臺北高等行政法院判決
93年度訴字第2226號
原 告 慧理投資有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 林志豪律師
複 代理 人 謝其演律師
被 告 臺北市政府工務局
代 表 人 陳威仁（局長）
訴訟代理人 王棟樑律師
上列當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國93年
4月29日府訴字第09312681700號訴願決定等，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣被告認原告於台北市○○區○○路150號1樓前法定空地， 以ＲＣ等材料，增建高度約50公分，面積約9.5平方公尺之 構造物，系爭構造物因尚在施工中，已違反建築法第25條、 第86條及違章建築處理辦法第2條規定，乃依行政執行法第 36條規定，以93年1月13日北市工建字第09330004700號、第 00000000000號違章建築即時強制拆除通知書通知違建所有 人（嗣被告以93年3月15日北市工建字第09351745500函更正 受文者為原告），即時強制拆除，並於同日拆除在案。原告 不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告對原告於系爭空地所增建之物，以即時強 制的方法拆除，是否合法有據？
㈠原告主張之理由：
⒈訴願決定以原告訴願標的錯誤，被告93年1月13日北市工 建字第093300047000號通知書為該機關為實施即時強制拆 除系爭圍牆所為之通知，非屬行政處分為由，諭知訴願不
受理。惟查，原告從未曾收受前揭通知書，亦無由知悉該 通知書內容，不可能對該通知書提起訴願，訴願決定機關 此節認定，顯與事實不符。次按，原告提起訴願標的係被 告93年1月13所為之拆除處分，並非該通知書，此觀原告 提起原訴願之「訴願請求事項：原處分機關台北市政府工 務局建設管理處93年1月13所為違法拆除處分，應予撤銷 。」即知，訴願決定機關未見及此，謂原告所提訴願標的 係前揭通知書，不僅顯與事實不符，且已不當侵害原告之 訴願利益。
⒉按「被告官署（台灣省台北市警察局）拆除原告之違章建 築，不能謂非行政處分（事實的行為）」，有最高行政法 院55年判字第36號判例可參。準此，被告既以原告於台北 市○○區○○路150號1樓房屋前後設置之圍籬係違建構造 物為由，而逕行拆除，則伊所為之拆除行為即屬行政處分 。本案涉及之建築法、違章建築處理辦法性質屬於公法， 並非私法，已無疑義，被告逕行拆除原告系爭圍牆，致原 告受有財產上重大損失，顯符合行政程序法第92條第1項 所定「就公法（建築法、違章建築處理辦法）上具體事件 （系爭圍牆拆除）所為之決定．．．而對外（即原告）直 接發生法律效果（原告財產上受有重大損害）之單方行政 行為（被告逕自決定並予拆除）」之定義，至為明顯。換 言之，被告拆除系爭圍牆之行為，不論由前開立法定義， 或由其拆除行為之實質內容觀之，皆屬行政處分，已無爭 議。況且，訴願決定機關之網頁亦記載：「可以提起訴願 的案件範圍很廣，如．．．拆除違章建築」，此有訴願決 定機關之網頁可稽。依訴願法第1條第1項規定，拆除違章 建築顯屬行政處分，至為灼然。蓋若拆除違章建築並非行 政處分，人民如何能對之提起訴願，訴願決定機關網頁又 何以記載能受理此等訴願案件。
⒊被告之所以稱前開拆除行為並非行政處分，而是即時強制 ，無非只是為規避行政程序法中對人民之程序權利保障之 相關規定而已，此觀被告張貼於網路上之91年2月份施政 報告內容即知。依該網頁記載：「為因應行政程序法所造 成之困擾及有效執行現查現拆作業，避免現查現拆因行政 程序法送達程序延誤拆除時機而造成當事人更大損失，及 因拆除時機延後易造成不法情事，業依行政執行法第36條 規定將『臺北市政府工務局施工中新違建現查現拆作業規 定』修正為『臺北市政府工務局處理違章建築即時強制拆 除作業規定』，於自90年10月1日起實施，以排除行政程 序法第73條、74條及訴願法第14條及第58條之適用，加速
施工中違建之處理時效，以達查拆合一，進而有效遏阻新 違建之產生及不法情事。」準此，被告之所以改稱拆除違 章建築之行政處分為即時強制，顯與該拆除行為之本質無 關，亦無任何法理基礎，完全只是為規避行政程序及訴願 法中有關保障人民權益之相關規定，而為之便宜措施。 ⒋按「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法 律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之 目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。」又 「職權命令未經法律授權，限制人民之自由權利，其影響 又非屬輕微，與憲法第23條規定之法律保留原則不符，均 應不予適用。」此有司法院釋字第570號解釋解釋文可稽 。行政執行法第36條僅針對即時強制之定義及種類進行規 定，其中文字並無任何授權字眼，亦無任何授權目的，其 第2項第4款雖規定「其他依法定職權所為之必要處置」， 惟亦僅係就實務上諸多無法計數之即時強制種類，例如汽 車違規停車逕行拖吊等情形，為概括規定，並無任何授權 意思，此觀該款文字自明。簡言之，即前開行政執行法第 36條並無任何授權被告得任意拆除人民之建築物，亦無授 權任何行政機關得因此享有任何職權，至為灼然，被告應 詳細說明究竟係依該條文何項何款之授權而制定前開規定 ，否則法理基礎顯有不明。退步言，縱認該條文有授權行 政機關制定職權命令之意義及目的，該條文之授權目的、 內容及範圍即應具體明確。惟查，該條文文字自始至終未 提及與違章建築相關之字眼，亦未提及拆除，更未含有授 權哪一特定行政機關，得因此據以發布何種特定內容之職 權命令之文字或意思在其中，則該條文之授權目的、內容 及範圍顯然空洞且無法界定，並非具體明確，至為灼然， 依前開解釋文意旨，該授權條文並非合憲，被告據以發布 之臺北市政府工務局處理違章建築即時強制拆除作業規定 亦非適法，不得適用。事實上，行政機關授權命令與職權 命令不分，誤以為有組織法即有行為法，甚至不當援引授 權依據，不遵法律授權意旨，不法侵害人民權益等情，久 遭詬病，而司法院雖多次以釋字第367、380、394、402、 456、480、570號等解釋文揭諸依法行政、法律保留等之 法治國原則，惟仍不時可見聞行政機關漠視法律規定，不 當侵害人民權益之情。
⒌被告稱系爭圍牆設置不合法律規定，必須強制拆除。惟查 ，按設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度 在2公尺以下、牆基在60公分以下，得僅拍照列管，而免 查報拆除，臺北市政府92年11月25日（92）北市工建字第
0925438540號令修正之臺北市違章建築處理要點第5點第1 項第14點定有明文。查原告所設置之欄柵式圍籬牆基實際 僅有55公分，並未違法超過60公分，此有該圍籬遭被告拆 除時之牆基照片可稽，惟被告無視前開事實，仍強制拆除 原告該合法圍籬，所為處分顯然不當且非適法。且「施工 之違建不符合本要點免予查報或拍照列管之規定，且依法 無法補辦建築執照、有危害公共安全或構成犯罪之虞者， 應．．．強制拆除。」台北市違章建築處理要點第22點定 有明文。反面言之，施工中違建若符合該要點免予查報或 拍照列管之規定者，尚不容被告逕行拆除。惟查，被告無 視前開規定，以及系爭圍牆高度不及60公分，免查報拆除 之事實，仍強制拆除之，被告所為處分違法不當。 ⒍「即時強制拆除施工中違建時，由違建查報人員會同拆除 人員，將強制拆除通知書，現場交違建所有人收執或現場 公告並拍照存證後，3日內執行拆除。」台北市違章建築 處理要點第23條定有明文。依此，倘若違建查報人未事先 會同拆除人員，將強制拆除通知書，現場交違建所有人收 執或於現場公告並拍照存證者，尚不得逕行強制拆除施工 中之違建。被告未事先依前開規定將強制拆除通知書交原 告收執或於現場公告，即逕行拆除系爭圍牆，且本件發生 時起（93年1月13日）迄今，原告亦未曾收到前開強制拆 除通知書，綜上，被告未經任何通知，即逕行拆除原告系 爭圍牆之行為，顯有程序上重大且無法補正之瑕疵並非適 法。
⒎按應強制拆除之新違建，「係指符合下列任一款要件者： （1）施工中之違建，屬於依法無法補辦手續者。（2）施 工中之違建，構成犯罪或危害公共安全者。」此有「台北 市政府工務局施工中新違建即時強制拆除作業規定」第2 點可稽。反面言之，倘若施工中之違建，並非屬於依法無 法補辦手續，或並未構成構成犯罪或危害公共安全者，則 被告尚非得逕自即時強制拆除。惟查，原告就系爭圍牆之 設置，具合法權源，並未有任何危害公安或涉嫌犯罪之情 事，且並非無法補辦手續。然查，被告卻未究明原告前開 情事，諸如系爭圍牆設置，是否確實屬於依法無法補辦手 續？是否構成犯罪？是否危害公共安全？等節，詳加調查 ，亦未附任何理由，即率爾拆除之。綜上，被告拆除系爭 圍牆行為，顯具程序上重大且無法補正之瑕疵並非正當， 至為明顯。
⒏按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋 、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物
」「本法所稱雜項工作物，為．．．圍牆．．．」建築法 第4條、第7條定有明文，準此，圍牆顯非構造物甚明。又 按「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承 重牆壁、樓地板及屋頂之構造」建築法第8條並定有明文 。依此，建築法上之構造物，顯指具承重牆壁、樓地板、 屋頂等主要構造之建築物。系爭建物只是一高55公分之基 座，其上設置牆壁之建築物，並無樓地板、屋頂等主要構 造，且該牆壁，亦只是一般設計供圍牆用途之牆壁，並非 建物之承重牆壁，因此該建築物顯非構造物，而係雜項工 作物之圍牆甚明，此有照片可稽。且依該照片所示，原告 所建築圍牆尚有一高55公分之外凸基座，倘若原告確具建 築具承重牆壁、樓地板、屋頂等主要構造之構造物之動機 ，何必設置此一外凸基座？如此豈非不利室內空間使用， 而違背一般建築房屋承重牆壁之常理？因此，原告於93年 1月初所建築者，係圍牆而非構造物至為明顯，被告謂該 圍牆係建築房屋之構造物，所見顯非正當。
⒐經原告遍查建築法、建築技術規則建築設計施工編、建築 構造編、違章建築處理辦法、台北市政府執行違章建築取 締措施等法規以及被告所列舉之建築法第4、9、8、25、8 6條第1款、違章建築處理辦法第2條、第4條第1項、第5條 等規定，皆未見明文禁止人民不得以永久性材質建築設置 圍牆之規定。被告稱原告所建圍牆材料為永久性材質，不 合規定，已嫌無據。建築技術規則建築構造編第150條第1 項規定：「磚造圍牆應依左列規定：1、牆身任一處之厚 度，不得小於該部份至牆頂之垂直距離之十分之1，且不 得小於19公分，但牆高在1.2公尺以下者，不在此限。2、 牆身高度不得超過3公尺。」同條第2項規定：「．．．石 造之圍牆，其厚度應依磚圍牆規定再加20公分。」準此， 倘若圍牆材料不得以永久性材質建築為真，何以法令反允 許圍牆得以磚造、石造？難道磚造、石造並非永久性材質 ？因此圍牆以永久性材質建築，並非法所不許，顯無疑義 。
⒑按行政行為應受法律之拘束，行政程序法第4條著有明文 ，因此，倘若某侵害人民權益之行政行為並未經法律授權 或允許者，該行政行為即屬違反前開規定之依法行政原則 ，並非適法。被告拆除原告所設置圍籬，無非以該圍籬牆 基材質為混凝土建材，不合法律規定為由，而為前開處分 。惟查，原告遍查建築法、建築技術規則建築設計施工編 、建築構造編、違章建築處理辦法、臺北市政府執行違章 建築取締措施、臺北市政府執行違章建築取締措施、臺北
市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定以及臺北市 違章建築處理要點等與處理違章建築相關之一切中央、地 方法規等，卻皆未見相關圍籬牆基材質若為混凝土建材， 應為拆除之規定，因此被告前開拆除處分，無法律依據甚 明，依前引行政程序法第4條規定，原處分顯然違反依法 行政原則，不當侵害人民權益，並非適法。
⒒再按，行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人 民正當合理之信賴，否則即屬違法之行政行為，行政程序 法第8條定有明文。原告於施作前開圍籬前，曾遣圍籬施 作現場工程管理負責人馬寶元事先詢問被告得否施作，經 被告所屬人員鍾浚德於93年1月10日至原告圍籬施作現場 進行會勘，並告知原告將施作之圍籬範圍、位置、混凝土 牆基材質等一切情形並無違法後，原告始進行前開圍籬施 作工程。不料，僅僅2、3日後，即93年1月13日，被告一 轉之前認原告所設圍籬為合法之承諾，反以該圍籬牆基材 質為混凝土建材，不是磚造，不合法律規定為由，不僅未 事先通知原告限期改善，亦未檢附任何書面說明何以該圍 籬違法應拆，絲毫不予原告任何緩衝補救之機會，即強制 拆除之，揆諸上開行政程序法第8條規定，被告所為拆除 處分不僅不符誠信原則，且侵害原告之正當合理信賴，顯 非正當適法。原告於被告為前開拆除處分時，即當場質疑 何以該圍籬於93年1月10日經查並無違法，僅僅3日後之同 年月13日，該圍籬施作卻已不合法，惟被告告以因有民眾 電話檢舉，並投書至市長信箱，上級長官持續施壓，不得 不強制拆除。惟查，系爭圍籬是否應該拆除，一以法律規 定為斷，與有無民眾檢舉無關，更與有無上級長官持續施 壓無涉，否則行政機關所為行政行為及行政處分，勢將朝 令夕改，不僅不當侵害人民權益，且嚴重違背法治國原則 。惟被告無視於此，以有無民眾檢舉及上級長官施壓等， 作為適用法律之依據，甚至竟違法認定原告原本合法之圍 籬為違法設施，進而強制拆除之，核被告前開所為，不僅 違反前開行政程序法第8條之誠實信用原則，不當侵害原 告正當合理之信賴，且違反同法第4條之依法行政原則， 顯然違法不當。
⒓按「依公寓大廈管理條例第45條第2項規定，法定空地明 列為共用部分，另公寓大廈共用部分依條例第7條，列有 不得約定專用項目，法定空地非前開列舉項目，得依據第 3條第5款之規定約定專用。」此有內政部營建署85年3月 12日（85）營署建字第03278號函可稽。查原告購買前開 房屋之不動產買賣契約書第11條第3項記載：「．．．（
1）買方得於後庭院以樓梯中心點為界起至後庭院圍牆圍 設圍牆鐵門欄杆。（2）買方得於前庭院以前陽台外牆（ 柱外）向外50公分圍設圍牆鐵門欄杆。（3）前後及左側 庭院（含魚池）約定歸買方管理專用，買方可重新設計庭 園、植新樹種、花草、布置石雕藝術品、玻璃屋花房、燈 飾等，水溝位置可整修調整。」而該房屋所坐落社區之其 他住戶所簽訂之預定房屋買賣書第8條第2項並記載：「1 樓空地除中庭及庭園外1樓住戶圍牆範圍內之空地歸1樓住 戶依法定用途管理使用，其他各層住戶不得擅自佔用。」 準此，原告就該自有房屋前後庭院享有約定專用權乙節， 早經該社區所有住戶購屋入住前知悉並同意，至為灼然， 原告於前開經社區所有住戶同意專用之範圍內，依法設置 圍籬，並無任何不當。惟查，被告明知此節，竟囿於檢舉 人壓力，不附理由，無視法律規定，率爾拆除系爭圍牆， 甚至刻意忽略前開有利原告之主張，未予原告任何說明及 緩衝補救之機會，所為拆除處分，顯不當侵害原告之實體 及程序權益，並非適法，且違反前開公寓大廈管理條例之 規定。
⒔最高行政法院93年裁字第725號裁定揭示：「本件相對人 90年12月25日府工二字第9018656900號函…已就具體事件 ，實質認定本案情形不構成違章建築，且經通知抗告人後 ，似已對外發生確認非違章建築之效力，能否謂非屬行政 處分，自有進一步深究之餘地。」最高行政法院93年裁字 第219號裁定揭示：「經查原裁定係以相對人89年6月23日 （89）建局違字第514號違章建築拆除通知單上已載明： 『右列違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應 執行拆除。』此有該通知單附卷可稽，核其內容，已屬行 政機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果 之公權力措施，為確認違章建築之行政處分。」相同意旨 ，有最高行政法院93年判字第350號、91年裁字第507號、 台中高等行政法院92年訴字第75號、91年訴字第934號判 決可參。基上，就行政機關通知人民建物是否屬於違章建 築，應予拆除乙節，依行政程序法第95條第1項規定，不 論該通知究係以書面、言詞甚或其他方式為之，若以書面 通知，亦不論該書面通知之形式名義為何，該通知均屬行 政程序法第92條第1項所定之行政處分，應無疑義。準此 ，本案原告雖迄今未收受被告前開確認系爭圍牆屬違章建 築之任何書面資料，然查，被告前來拆除系爭圍牆時，曾 對原告口頭表明其係被告執行人員以及系爭圍牆屬違章建 築之意，依前開說明，被告執行人員以言詞表明系爭圍牆
屬違章建築之行為，屬行政處分，應無疑義。
⒕退步言，縱認被告未曾為前開言詞之行政處分，惟按，行 政處分作成，除書面、言詞外，亦得以其他方式為之，行 政程序法第95條第1項定有明文。次按，依通說及最高行 政法院見解，前開其他方式，包括事實行為，例如警察以 手勢指揮車輛，以及行政機關職員逕於電腦註銷車額等。 準此，被告拆除違章建築之行為，一般雖咸認屬事實行為 ，惟該事實行為仍非不得認為係做成行政處分之方式；申 言之，即被告從未先以書面或言詞方式，表示系爭圍牆屬 違章建築、應予拆除之行政處分，即逕行拆除之，該拆除 行為自應視為被告做成確認系爭圍牆屬違章建築之行政處 分之方式。亦即，被告以逕行拆除系爭圍牆之方式，作成 確認該建物屬違章建築之行政處分，事實上，此正是最高 行政法院55年判字第36號判例意旨之真意。再退萬步言， 縱認原告前述亦無理由，亦應認被告93年1月13日之即時 強制通知書為行政處分，按「行政機關行使公權力，就特 定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行 為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行 為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知 書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對 外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起 訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴 訟權利之意旨不符。」此有司法院釋字第423號解釋可稽 。準此，系爭通知書之形式名義雖記載為即時強制通知書 ，惟該通知書之本質，卻是被告行使公權力，就特定具體 之公法事件（違反建築法等公法），為對外發生法律上效 果（原告系爭圍牆業受被告機關確認為違章建築，權利遭 損）之單方行政行為（單方確認系爭圍牆屬違章建築）， 業已直接影響原告之權利義務關係，實際上並已對外發生 效力；依前開解釋意旨，該通知書即應被視為係行政處分 ，而得對之提起行政救濟，應無疑義。
⒖按「所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從 補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬 於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得 反覆行使之情形。」換言之，即「當事人所提出之爭訟事 件，縱因時間之經過，無從回復權利被侵害前之狀態，然 基於合理之期待，未來仍有同類情事發生之可能時，即非 無權利保護必要，自應予以救濟，以保障其權益。」此有 司法院釋字第546號解釋及其解釋理由書可稽。準此，系 爭圍牆雖已不存在，惟原告未來仍有再次於同址建築圍牆
之意願，亦即未來仍有同類情事發生之可能。且系爭確認 原告於同址建築圍牆係違章建築之行政處分若不撤銷，原 告將永無於同址建築圍牆之可能，依前開解釋意旨，原告 本件請求顯具權利保護必要。況且，若僅以系爭圍牆已不 存在之形式上理由，駁回原告起訴，則被告日後所為拆除 行為，均將不再有受法院合法性審查之可能。蓋依目前被 告現行作業程序，當人民因違章建築爭議而提起行政訴訟 時，所建建物或圍牆，早已遭被告拆除，而鮮有繼續存在 。因此，若認系爭圍牆已遭拆除，原告無權利保護必要而 駁回本件訴訟者，則無異以訴訟程序上之形式理由，為被 告開一不受法律拘束之法豁免後門，不當侵害人民訴訟權 利，違法違憲。
⒗「行政執行法第36條即時強制規定，僅為一般性規定，尚 難作為所有行政領域即時強制之授權規定，倘若各行政領 域行政機關擬為即時強制者，仍應有個別法律之具體明確 授權規定，才符合法律保留原則。」「據此，『台北市政 府工務局施工中新違建即時強制拆除作業規定』，在法形 式上，則不符合法律保留原則。」此有淡江大學公共行政 系蔡秀卿教授專題報告工務訴願事件之研究第88、89頁可 稽。準此，被告據以拆除原告圍牆之即時強制拆除規定， 欠缺法律授權基礎，違反法律保留原則，違憲無效，該拆 除行為亦非適法，已無疑義。該上開報告更進一步指出： 「僅有礙市容觀瞻之實質違建，固然無法補辦手續，但似 難謂為已達構成犯罪或危害公共安全之違建，如果此種僅 有礙市容觀瞻之實質違建，亦解為即時拆除之對象者，似 有過當之嫌。」「該作業規定所定構成犯罪或危害公共安 全要件，由於公共安全概念，本為不確定法律概念，過於 概括抽象，容易流於行政機關之濫權解釋，不應作為限制 人民權益之唯一基準，再與行政執行法第36條要件相較， 亦屬粗糙，難謂符合具體明確性授權原則。」基上，本件 客觀上既無已達構成犯罪或危害公共安全之緊急情形存在 ，被告自不得以即時強制之名，行侵害人民權益之實，換 言之，即被告所為拆除行為，非即時強制。
⒘前揭工務訴願事件報告亦指出：「比例原則在行政強制之 適用上，即為間接強制、直接強制、即時強制之順序原則 。同樣得達到行政強制之目的者，原則上應先使用對違建 人權益損害最輕之間接強制。若以此觀點檢視即時拆除有 無違反比例原則？筆者認為，似乎在手段之妥當性上稍嫌 不足。蓋若擬對違建予以拆除者，本可選擇對違建人損害 程度較輕之間接強制或直接強制，卻逕行採用對違建人損
害程度最重之即時強制。」「一般違建容許暫緩或自行拆 除，或有複評制度，其過程上容許因關說而拖延拆除；相 對地，施工中新違建，卻不允許違建人自行拆除或暫緩拆 除，亦不接受任何協調而施以最嚴厲的即時拆除…因此， 在違建物處理方式及拆除上，僅對施工中新違建施以即時 拆除，並無正當理由卻與一般違建予以差別待遇，似有違 平等原則之旨。」可知被告所為拆除行為已違反比例原則 及平等原則。
⒙按「認定違章建築，應屬確認性之行政處分，當事人對之 不服，應提起訴願及撤銷訴訟，請求救濟」，又「違章建 築拆除通知單乃公務員執行職務時所製作之公文書，屬限 制人民權益之書面行政處分」，此有最高行政法院91年裁 字第1094號裁定、90年判字第2464號判決可稽。又「上開 處理辦法及補償辦法（即高雄市政府發布之『高雄市政府 舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作改良物 補償辦法』第2條及『高雄市舊有違章建築處理辦法』第3 條）具有公法性質，行政機關據以拆除違建給予補償，即 屬行使公權力之單方行政行為，且發生公法上之效果，具 有行政處分之性質。」此亦有最高行政法院86年判字第13 78號判決可稽。綜上，被告確認系爭圍籬係違章建築並強 制拆除之，該確認行為顯屬行政處分，得為行政訴訟之訴 訟標的，亦即本件起訴適法，應無疑義。
⒚按即時強制之實施，首以客觀上有須緊急處置，以免危險 擴大之犯罪、危害或急迫危險存在為前提，行政執行法第 36條第1項定有明文。依通說見解，所謂客觀之危害或急 迫危險係指，例如當事人酗酒爛醉，橫倒路邊，或精神失 控持刀殺人，或火災、群眾械鬥等各種天災人禍，須行政 機關立即緊急處理，否則惡害將持續擴大之危險情況。惟 查，本件原告所為，只是單純設置圍籬，該圍籬坐落1樓 地面，高度不超過55公分，且客觀上無隨時倒塌之虞，對 附近住戶之生命、財產等根本不生任何危害，換言之，即 無任何須緊急強制拆除，以免惡害持續擴大之情事，從而 被告所為即時強制拆除行為，顯非適法。更何況，本件被 告迄未具體說明並舉證證明系爭圍籬如何危險，究竟有如 何危害公共安全，須立即強制拆除，否則惡害將持續擴大 等事實，該拆除行為顯非適法。再查，被告稱現場未有圍 籬等安全防護措施，已生危險等等。惟查，系爭圍籬設立 當時，是否設有圍籬等安全措施，屬工作場所是否安全之 範疇，尚與是否得逕行拆除系爭圍籬無關。而且，被告迄 未舉出應設圍籬之法令依據，即便是應設圍籬而未設，尚
有補正設置之餘地，豈有未命補正即強制拆除？如此豈符 比例原則？更何況，如前述，系爭圍籬坐落1樓地面，高 度不過55公分，且客觀上復無隨時倒塌之虞，對附近住戶 或公共安全，究有何種立即之危害？且退步言之，縱認被 告所辯為真，則92年13月31日時，當時施工已到56層的台 北101大樓，因地震發生，致在頂樓的吊車掉落，造成5人 死亡，壓毀多輛汽車，並造成附近道路暫時封閉，此有相 關網頁新聞報導可稽。顯見該大樓對公共安全之危害顯較 本件單純圍籬設置為重為危險，然何以不見被告以施工危 險為由，逕將該大樓整棟強制拆除？被告何以縱容該大樓 續建完成？由此益見被告所言，不足採信。
⒛按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付」行政訴訟法第7條定有明文。按被告 機關違法拆除原告圍籬，致原告因此受有損害，原告自得 依前開規定，於本件訴訟合併請求損害賠償。原告已於93 年7月另就本件依國家賠償法第11條第1項規定，向台灣台 北地方法院提起請求國家賠償之訴，現正繫屬該院（案號 ：93年度北國簡字第3號）。依該院94年3月7日93年度北 國簡字第3號裁定諭示：「本件於台北高等行政法院93 年 度訴字第2226號行政訴訟事件終結前，停止訴訟程序。」 至其理由則略以：「．．．衡以上揭拆除行為之適法性與 否，將直接影響本件國家賠償責任之認定．．．」。準此 ，原告本件行政訴訟之成敗，顯將直接影響該件請求國家 賠償之訴訟結果。綜上，本件訴訟結果，將直接影響原告 得否請求被告損害賠償以及另案之國家賠償訴訟，原告就 本件顯具權利保護必要，殆無疑義。
按「政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，非為保護土 地所有權人之私權．．．良以土地所有人要求拆除地上他 人之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，如 有爭執，應循民事訴訟程序，以求解決。」此有最高行政 法院61年裁字第137號判例可稽。準此，私人若形式上假 借公共安全之名，實則利用政府公權力以解決私法上法律 糾紛，行政機關顯應自行退出該糾紛，由當事人自行循民 事訴訟程序解決，至為灼然。查本件表面上雖是社區少數 住戶檢舉原告違章建築圍籬，實則是該等少數住戶事後後 悔曾簽約同意原告就系爭空地享專用權利，乃假借公共安 全之名，利用政府公權力，推翻前開契約，阻止原告行使 前開正當權利。換言之，即少數社區住戶檢舉拆除原告系 爭圍籬，其目的乃在阻止原告專用權利行使，收回土地， 依前開諸判決、判例意旨，本件純屬私權範圍，如有爭執
，應循民事訴訟程序，以求解決，殆無疑義。被告未見及 此，亦不容原告說明，即草率認定該圍籬為違章建築並拆 除之，所為顯違法失當。
依台北市違章建築處理要點第5點第1項第14點及台北市免 辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第3條第3、5 項 規定可知，系爭圍籬坐落在空地上，為欄柵式圍籬，高度 在2公尺以下、牆基在60公分以下、透空率在百分之70 以 上，未占用任何法定停車空間，此有前呈系爭圍籬之照片 可稽，顯符前開規定，以拍照列管即足，根本無須申請建 築執照之必要，更無不得建築之情。至於被告另辯稱有關 本件建築基地上業已築有圍牆，不需再築圍籬。惟查，本 件建築基地上是否築有圍牆，與被告有無再築圍籬之需要 ，兩者無任何關連，本件重點應在，被告擅自拆除原告圍 籬，是否合法有據。況且，被告所稱圍牆乃是社區整體圍 牆，原告欲行使契約正當權利，而在個人房屋前後院子再 築小範圍、符合法令規定之低矮欄柵式圍籬，以示區隔， 有何不可。
事實上，原告就系爭圍籬坐落空地，早有專用權利，被告 為相反辯解，與事實不符：
⑴按原告就系爭空地，業經同社區其他住戶同意專用，此 有不動產買賣契約書，以及其他住戶購屋時與建商訂定 之預定房屋買賣書可稽。至於有少數住戶向被告檢舉拆 除系爭圍籬乙節，則屬簽訂前開預定房屋買賣書，卻又 事後反悔，依最高法院19年上字第985號「當事人間合 法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解 除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約」判例意旨 ，該等少數住戶仍應受上開預定買賣書拘束，不得任意 爭執契約無效。至有關該社區其他住戶權益是否因此受 有損害，或者是否受出賣人詐欺等情，則是渠等應另向 房屋建築人或出賣人求償之問題，與原告無關，更與本 件無關。被告稱前開契約無拘束效力等語，與事實不符 。
⑵另提出系爭大樓建商開揚營造股份有限公司歷次發予原 告之存證信函，以及系爭圍籬坐落社區之區分所有權人 會議紀錄乙份，以證原告就系爭空地確具約定專用之權 。按開揚公司92年5月9日台北東門郵局第724號存證信 函記載：「本公司與其他住戶所簽訂之規約草約即預定 房屋買賣契約書第8條第（2）項既已載明：『壹樓空地 除中庭及庭園外壹樓住戶圍牆範圍內之空地歸壹樓住戶 依法定用途管理使用，其他各層住戶不得擅自佔用。』
．．．」云云，另可參開揚公司所發91年12月9日台北 東門郵局第1419號、92年1月10日台北東門郵局第31 號 、92年2月20日台北東門郵局第223號存證信函。由上顯 見，原告就系爭空地之專用，早經同社區其他住戶同意 ，並已於社區規約草約中載明，自得依法管理系爭空地 ，並於該空地上設置圍籬。
⑶且92年3月28日系爭圍籬坐落社區之區分所有權人會議 紀錄第8點第4案亦記載：「案由：約定專用：說明：… （2）1樓住戶前院以前陽台外牆（柱外）向外50公分， 圍設圍牆鐵門欄杆，後庭院以樓梯中心點為界起至後庭 院圍牆設圍牆鐵門欄杆，其前院、側院圍牆外均需加以 種樹綠化，前述範圍內由1樓住戶依法管理使用。決議 ：通過。」（本案本已經區分所有權人會議決議通過， 部分住戶卻事後反悔，以「未獲得全體住戶共識」為由 ，強行非法刪除之，原告於當時提出異議，惟該部分住 戶之反悔，並無改變該案（即由原告專用之決議）已經 合法決議通過之事實。）
⑷第9點第4案則記載：「（4）案由：1樓住戶裝修期限及 庭院施工計畫。說明：1樓住戶裝修時間拖延太久影響 大樓美觀，希望恢復原狀，但是如果能於4月28日前（1
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