臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00155號
原 告 台灣文簿有限公司
代 表 人 甲○○（董事）
訴訟代理人 呂榮海律師
複 代 理人 許志嘉律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 黃宗樂（主任委員）
訴訟代理人 乙○○
戊○○
丁○○
參 加 人 易載國際股份有限公司
代 表 人 丙○○（董事長）
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國92年
11月18日院臺訴字第0920091854號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告向被告檢舉第3人中國文簿股份有限公司【民國（下同）91年10月14日更名為中國經貿資訊股份有限公司，92年9月22日更名為易載國際股份有限公司，下稱易載國際股份有限公司】以原告使用多年之著名商標「文簿」為名，販賣大陸地區廠商資料簿，並仿襲其於台灣圖形上置旋轉式電話撥盤之概念，以大陸圖形上置旋轉式電話撥盤圖樣，在中華民國對外貿易發展協會所發行之「貿易快訊」上大幅刊登廣告，使消費者誤認該公司與原告為同一或關係企業，攀附其商譽並搾取其努力之成果，影響交易秩序，違反公平交易法第20條第1項第2款及第24條規定等情。案經被告以92年5月19日公參字第0920004540號函復原告，略以該案經被告92年5月15日第601次委員會議決議，依現有事證，尚難認有違反公平交易法情事。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，易載國際股份有限公司之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，裁定命易載國際股份有限公司獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應作成易載國際股份有限公司違反公平交易法第20條第 1項第2款及第24條規定之處分。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、茲就原告25、6年期間之經營成果，說明如下：１、原告以出版國際貿易採購電話簿「Trade Yellow Pages」， 協助廠商尋找買家等為業，緣西元1975年間，正值全球貿易 需求強烈，台灣經濟正處於起飛階段，台灣中小企業正在萌 芽，數十萬中小企業找不到貿易商，數萬家貿易商找不到供 應商，使台灣面臨很大的外銷瓶頸，「文筆集團」（TRADE YELLOW PAGES GROUP）及其旗下原告（TRADE YELLOW PAGES CORPORATION）、台灣文筆有限公司（TAIWAN TRADE PAGES CORPORATION）在此時空背景下，本著促進貿易效率、活絡 市場交易為職志，毅然挑起這項重責大任，扮演中小企業的 推手，從亞洲到中、港、台，致力於信息供應和貿易推廣工 作，更為廠商協尋買家，20多年來以出版專業貿易雜誌刊物 、主辦各類型專業展覽會、代理海外貿易媒體刊物，於推廣 貿易來往，廠商、買家之聯絡上，迭獲稱譽，並贏得「民間 的外貿協會」之美譽，工商業界對於「文筆集團」名號及其 旗下原告、台灣文筆有限公司，代表文字「TRADE YELLOW PAGES」、「TRADE PAGES」及「文簿」、「文筆」等字眼及 圖形「旋轉式電話撥盤」或「『台灣地圖加上旋轉式電話撥 盤』圖形暨台灣文簿有限公司」或「台灣地圖加上旋轉式電 話撥盤」幾乎為眾人印象深刻、耳熟能詳，幾近等同於「台 灣文筆集團」。尤其，所發行的幾本著名貿易刊物，例如台 灣文筆英文貿易採購電話簿（TRADE YELLOW PAGES）、工業 採購電話簿（Industry Yellow Pages）、台灣文筆國際貿 易雜誌（TRADE PAGES）、禮品與促銷贈品專刊（Gifts & Premiums）等各式貿易商品專刊，亦均為台灣各貿易商所熟 知，而原告之公司英文名稱即為TRADE YELLOW PAGES COR- PORATION，可知原告在台灣之國際貿易採購電話簿行業中之 代表性及永續經營形象，原告25、6年期間不間斷努力投注 數千萬心血，方換得貿易界之信賴，一提到採購電話簿、雜 誌，均指向原告之產品。
２、原告於66年11月1日即經主管機關核准設立，屬文筆集團（ TRADE YELLOW PAGES GROUP）旗下公司之一，原告主要為服 務台灣地區廣大之進出口貿易商，早自67年起即陸續出版「 台灣區出口貿易商採購電話簿 TAIWAN MANUFACTURERS TELEPHONE BOOK、TAIWAN TELEPHONE BOOK（MANUFACTURERS ）」、「台灣區合作外銷採購電話簿 TAIWAN EXPORT
FACTORY TELEPHONE BOOK」、「台灣區工廠採購電話簿」等 貿易相關刊物，為海內外國際貿易業界週知，資本額新台幣 （下同）1,200萬元，出版雜誌、電話簿自67年起，以半年 為一期，分為上半年版、下半年版發行至今，銷售對象遍佈 出口貿易商、外銷廠商、加工廠、生產廠及供應廠，還有海 外版，地區含括台灣、香港、大陸北京、上海、福州、廈門 、廣州、深圳、東莞、珠海、杭州等重大城市地區。除台灣 文筆集團之原告，台灣文筆有限公司早於67年分別已就「旋 轉式電話撥盤及台灣地圖」圖形在台灣及大陸地區陸續取得 商標及服務標章登記，原告另就「文簿」2字名稱，在台灣 地區分別申請註冊為商標（註冊號數第00000000號）及服務 標章（註冊號數第00000000號，其後在大陸地區亦將「文簿 」申請註冊商標（註冊號數第0000000號），上開商標至今 均在商標專用權期間內。
３、針對兩岸經貿往來漸趨頻繁之現實，文筆集團包括原告、台 灣文筆有限公司等機構，自西元1988年以來即代理中國出口 商品交易會會刊、今日上海、中國專利與商標、中國電話號 簿、福建工商指南、福建省外商投資企業名錄、福建電話簿 等刊物之廣告業務。此外，為協助世界買家找到台商在大陸 工廠，文筆集團不惜投入龐大人力，實地蒐集供應廠商最新 詳實資訊，再精心編纂「中國/大陸製品採購指南」，於西 元2002年5月15日正式出版，發行地區涵蓋中國、香港、台 灣，發行對象則包括中、港、台3地逾10萬名高素質之商貿 人士及重要採購決策階層。全書近2,000頁的「中國/大陸製 品採購指南」，係籌備多時、實地收集精確資料，經嚴加篩 選過濾出真正符合貿易採購需求及廠商資訊之工具書，堪稱 目前最完整、最齊全之大陸製品採購寶典，讓買家能簡便地 找到台商在大陸之工廠，協助台商，並達成「運籌兩岸3地 ，決勝全球貿易」之目標。在展覽方面，文筆集團代理並組 團參加中國投資貿易洽談會、上海全國紡織品服裝交易會、 中國華東進出口商品交易會、中國（廣東）體育用品博覽會 、中國義烏小商品博覽會等大型國際性展會，涵蓋中國重要 展會的代理權。近年來，文筆集團更穿梭於北京、上海、福 州、廈門、廣州、深圳、東莞、珠海、杭州、義烏等地，為 台商作最佳之貿易交流服務，故原告已在大陸地區深耕多年 ，「文筆」「文簿」之名號早為兩岸3地之工商業界所熟知 ，且廣受好評！
二、茲就參加人仿造抄襲等不公平競爭之事實，說明如下：１、原告於前些時日於中華民國對外貿易發展協會所發行之「貿 易快訊」，赫然發現參加人惡意以「中國文簿」之字樣及仿
造抄襲原告之「台灣地圖加上旋轉式電話撥盤」圖形之概念 ，而以「大陸地圖加上旋轉式電話撥盤」之圖樣大幅刊登廣 告，販售所謂「中國廠商資料」，與原告使用於同一類型之 服務業務。然參加人所營事業僅登記為「除許可業務外，得 經營法令非禁止或限制之業務」，亦即，參加人乃公司法修 正後新設之公司，竟以相同事業及消費者所普遍認知之原告 著名商標表徵「文簿」而為命名，並於廣告上刊登販賣相同 之廠商資料簿，並矇混抄襲原告之「台灣地圖加上旋轉式電 話撥盤」圖形之概念，而以「大陸地圖加上旋轉式電話撥盤 」之圖樣大作廣告，已使消費者誤認參加人與原告為同一或 近似之公司，以此為相同或類似業務之使用行為，致與原告 之營業或服務相混淆，使相關事業及消費者混淆誤認參加人 即為原告或為原告之關係企業，而榨取原告25、6年來於進 出口採購資料電話簿辛苦努力之成果及信用，從而令消費者 誤認而獲取訂購，顯然侵害原告之權益，已違反公平交易法 第20條第1項第2款規定禁止之仿冒行為及同法第24條規定禁 止事業為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為（搭便 車），從事不公平之競爭。
２、原告係創立於66年間，至今已有20多年之輝煌歷史，公司資 本總額更高達1,200萬元。多年來原告投下無數之人力、財 力及物力於業務經營，不斷累積雄厚之企業資源，始奠定原 告今日在業界之地位。反觀，參加人甫於91年5月24日獲准 設立，且公司資本額亦僅有區區100萬元而已，竟意圖「以 小搏大」而為不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為，在相 關刊物上大幅以「中國文簿」之名號從事與原告相同或類似 之業務，顯係不思努力與自我創新，企圖攀附原告辛苦建立 之商譽並榨取原告努力之成果。茲將參加人搭便車之行為， 列舉大要如下：
⑴參加人非設於中國大陸地區公司，而係設於台灣之公司，竟 以「中國文簿」為名，利用一般貿易商分不清「台灣」或「 中國」而榨取原告多年來努力之成果及商譽。台灣「文簿」 及「旋轉式電話撥盤及台灣地圖」商標早已依法分別自67年 間起即陸續在台灣、大陸地區取得商標登記，參加人榨取原 告努力之成果，至為明顯。
⑵原告苦心經營已25、6年，出版刊物數百萬本以上，投資人 力千萬無數，方得累積至今採購資料，而參加人設立不到2 個月，顯然並未具備足夠之能力得以蒐集中國廠商資料，其 產品之內容取得已足懷疑是否符合其廣告所稱之份量，故其 故意以「文簿」為名，用「大陸地圖加上旋轉式電話撥盤」 之圖樣為形，其意即在使人誤信其為20多年老牌之「文筆集
團」而掠奪原告之經營成果。
⑶「旋轉式電話撥盤」為「文筆集團」註冊之商標圖形之一， 其創意結合採購電話簿、「TRADE YELLOW PAGES」及「台灣 地圖」，讓消費者一目瞭然為台灣地區貿易採購電話簿，而 參加人抄襲上開意念，仿冒相同「文簿」名稱、擷取「旋轉 式電話撥盤」圖形概念，抄襲結合「台灣地圖」代表台灣地 區之意而轉以大陸地圖，不費吹灰之力、以不到2個月期間 （甚至更短）取得消費者之信賴，如此不法、不當、不勞而 獲之競爭經營廣告方式，顯為我國公平交易法禁止之「搭便 車」行為。
⑷參加人大幅刊登廣告於其所出版之「中國出口產品採購百科 （12大類）2002年夏季版」一書，其內容更是明目張膽直接 盜用原告已合法註冊之商標「文簿」字樣，茲略舉實際例證 說明如下：
①該書封面所刊印之書名為「中國出口產品采購文簿（ CHINA TRADE PAGES）」，其中文名稱即盜用原告已註冊 之著名商標及服務標章「文簿」2字，而其英文名稱「 CHINA TRADE PAGES 」又幾乎與原告之英文名稱「TRADE YELLOW PAGES CORPORATION」雷同。 ②該書封面所顯示之網頁網域名稱為「http://www.trade- pages.com.cn」，不但與原告之英文名稱「TRADE YELLOW PAGES CORPORATION」相似，亦與原告所屬「文筆集團」 網址：「http://www.tradepages.com.tw」相同，僅將「 tw」改成「cn」，使原告2、30年來客戶誤以為參加人為 原告關係企業，然上開網址「http://www.tradepages. com.cn」並非參加人所建置，蓋參加人為台灣公司，而該 網址位於大陸地區，參加人出售之書頁封面下方係以貼紙 浮貼，顯非參加人之產品，參加人故意取名為「中國文簿 」，以「文簿」名稱榨取原告多年努力之成果，引起潛在 客戶之混淆。
③又該書首頁大言不慚直稱「各位文簿的新老客戶」，試問 1個甫於91年5月24日始偷渡成立之新公司，如何能擁有老 客戶？況原告剛於91年5月15日正式出版關鍵之刊物即「 中國/大陸製品採購指南」，參加人即以迅雷不及掩耳之 速度，約於1週後匆促成立新公司，並大登廣告販售所謂 「中國出口產品採購百科（12大類）2002年夏季版」，意 圖以相類似之刊物魚目混珠，搭乘原告之便車，謀取不法 之商業暴利，其欲不勞而獲之心態及使用之卑劣手段更屬 可議。
④參加人販售所謂之「中國出口產品採購文簿」內文末幾頁
標頭為「拓展市場的好伙伴-中國文簿」，之後下文則故 意以「文簿產品資訊國內巡迴展」、「文簿每年固定參加 國內各種專業展達200場以上．．」、「文簿出口產品資 訊國際巡迴展」、「文簿出口產品巡迴展」、「．．和文 簿一起做貿易」、「參加文簿系列商貿易活動的方法」等 故意省略中國2字，以原告註冊之「文簿」名義矇混，顯 然刻意誤導消費者，而行其掠奪原告數十年來在台灣深耕 之成果。
３、參加人搭便車之行為，攀附及榨取原告事業努力經營之成果 ，已損害以價格、品質、服務等效能競爭本質為中心之交易 秩序並阻礙公平競爭，參加人對於原告之服務形象與商譽有 所損害之事實，甚為明顯，原告爰於91年8月2日向被告提出 申訴，依公平交易法第20條第1項第2款、第24條及第41條等 規定，被告應限期命參加人停止上開不法行為或予以改正（ 不得以「中國文簿」為公司名稱及不得為其他積極榨取原告 努力成果之行為）並給予參加人應有之處分，以維市場正當 秩序，始為妥當，然被告未懲戒不法，訴願決定亦有縱放不 法之嫌，難令原告甘服。
三、被告稱參加人上開情事尚難認違反公平交易法第20條規定云 云，惟：
１、「中國出口產品采購文簿」之「文簿」並非商品種類名稱， 被告實有誤會，蓋一般社會大眾並不能從「文簿」2字看出 其係採購電話簿，且市面上無法尋得以「文簿」2字代表電 話簿之刊物，是「文簿」2字顯非商品種類名稱。且綜觀台 灣市面上類似刊物一般皆稱為「電話簿」，足證「電話簿」 始為商品種類名稱；反觀「文簿」2字給相關消費者之認知 係此產品應為台灣文筆集團或原告所出版或發行之刊物，或 為採購電話簿，或為國際貿易雜誌，或為禮品與促銷贈品刊 物等，是「文簿」2字並非商品種類名稱，而係原告之事業 名稱，更代表其為「台灣文筆集團」或原告之刊物，是被告 就此部分之認定有嚴重錯誤。
２、原處分對於「是否相同或類似」、「混淆」之標準，徒以通 體觀察或比較主要部分或異時異地隔地觀察，不致使大眾混 淆誤認等片面、主觀之理由予以搪塞。「中國文簿」與「台 灣文簿」之重點乃在於「文簿」2字，蓋「文簿」2字實為文 筆集團、原告之表徵，僅「文簿」2字即足代表原告，況「 中國」與「台灣」字面上雖不同，惟在不考慮政治因素下， 依一般社會通念，「台灣」與「中國」有一定程度之關聯性 ，足以讓相關事業或消費者誤認為參加人為原告之相關企業 或大陸分公司。又成立僅兩個月之參加人一再於其「中國出
口產品采購文簿」內文謂「各位文簿的新老客戶」、「文簿 產品資訊國內巡迴展」、「文簿每年固定參加國內各種專業 展達200場以上．．」、「文簿出口產品資訊國際巡迴展」 、「文簿出口產品巡迴展」、「．．和文簿一起做貿易」、 「參加文簿系列商貿易活動的方法」等故意省略中國2字之 用語，攀附代表文筆集團、原告之「文簿」2字，且其僅成 立2個月，何來新老客戶？何來每年參加專業展達200場以上 ？足證其顯有刻意誤導消費者之意圖，蓋參加專業展達200 場以上、名稱「文簿」者為原告，並非參加人，參加人故意 以「文簿」2字混淆榨取原告20多年之耕耘成果，意欲搭乘 原告之便車，牟取不法之商業暴利，是原處分就此部分未加 調查證據，顯屬疏漏。又參加人雖於91年10月14日更名，然 更名並不能使其之前搭便車行為，併之後其他非法行為合法 化，且改名係因原告函告，方被動更改，足證其有不法之嫌 ，原處分就此部分之論述片面、主觀、形式且未調查證據， 顯有解釋適用法律之不當。
３、原處分對本件商品圖形之認定未為實質之觀察。依一般健全 、理性、有智識能力人觀之，被告顯有劃地自限、以最狹隘 、最形式之認定方法，究其原因實意圖卸責。蓋不論是「旋 轉式電話撥盤」或「台灣地圖加上旋轉式電話撥盤」均為台 灣文筆集團、原告之表徵，本件僅旋轉式電話撥盤即足代表 台灣文筆集團或原告並為其表徵，然被告一再於「台灣」與 「中國」、「大陸」之文字、圖形等無關於創作概念及非重 點事項上著墨，主觀片面且未見實證依據，自欺欺人認為不 致使大眾混淆，似有怠忽行政職責。
四、有關原處分書第三（二）、（六）點之說明，以片面、無補 強證據之「中國出口產品採購文簿」內文所載，未經調查是 否屬實，即認該文簿係由中國世界語出版社出版，著作權人 則為廣州文簿廣告公司，且於91年4月15日發行第11版，逕 為不利原告之認定，且其餘各點理由皆為形式、劃地自限之 說法，無異否定被告之職權功能及忽視維持交易秩序、促進 社會公益之目的，亦自我否定公平交易法立法存在之意義與 價值，故被告所為處分主觀偏頗，難令原告甘服。五、被告以本件涉及商標權之侵權行為為其不作為之藉口，違反 公平交易法制訂及其設立之目的。依公平交易法第1條規定 ，其立法目的係維護交易秩序及消費者利益，確保公平競爭 ，促進經濟之安定與繁榮，是倘交易秩序背於該立法目的， 被告即負有作為之義務，以公權力介入私法活動，使交易秩 序趨於公平，以維社會公共利益，故該法為維護公益之法。 而本件究否涉及商標權侵害，並無礙被告涉及公平交易法之
不公平競爭等行為之認定，且被告依該法所負之公法義務亦 不因此免除，蓋兩者分別為私法關係及公法關係，私法關係 部分請求與否與公法無涉，兩者並非不得併存，是即使原告 已依商標法主張權利，亦不能免除被告之作為義務，被告所 稱違反公平交易法之立法目的，否則既有商標法之制訂，何 須另制訂公平交易法第20條規定，故一行為同時違犯數法， 各該管機關應各就其職責克盡調查能事依法處分，否則顯有 行政怠惰及怠為行政行為之違法。
六、依司法院釋字469號解釋意旨及保護規範理論，被告負有作 為義務。參照該號解釋文：「法律規定之內容非僅屬授與國 家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、 身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權 力事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人 所負之作為義務已無不作為之裁量餘地。」、解釋理由：「 至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法 律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特 定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者 ，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為 公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構 、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判 斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因 公務員怠於執行職務而受有損害者，即應許其依法請求救濟 。」之意旨，此即所謂保護規範理論，而原告檢舉所根據之 法律為公平交易法，該法對於不公平競爭之違法行為之處罰 ，除保護公共利益外，亦兼有保護私人法益之作用，足見被 告對特定人所負之作為義務已無不作為之裁量餘地，故原處 分實屬不當。
七、原處分偏頗且未調查事實證據，違反行政程序法第9條、第 36條及第43條之規定。原告於申訴書敘述、舉證參加人不法 行為明確詳實，詎被告及訴願決定機關並未實質調查證據， 對事實之認定徒具形式，遑論其對原告為有利之認定，有違 反行政程序法有關調查證據認定事實、應對當事人有利及不 利事項一律注意之規定。
乙、被告方面：
壹、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。貳、陳述：
一、程序部分：
１、依行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項規定，所謂行政處分 ，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係 指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權
力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，被告92年 5月19日公參字第0920004540號函文非屬行政處分，原告就 此提起本件訴訟，於法未合。
２、被告依公平交易法第26條規定，就原告檢舉參加人涉嫌違反 公平交易法乙事，於調查事證後，以上開函文答復原告，認 依現有調查所得事證，難認參加人有違法情事，原告就此提 起撤銷訴訟，惟因撤銷訴訟僅發生使原告不獲得答復之效果 ，應非原告提起請求權利保護之目的，且上開函文並非對原 告所為行政處分，原告權利或法律上利益並未因此受有損害 ，原告提起撤銷訴訟即屬要件不備。
３、原告復請求被告另為適當之處置，則在訴訟種類適用上，應 屬於課予義務訴訟範疇，惟課予義務訴訟僅適用於人民依法 申請之案件，無論係申請對自己作成處分，或例外對他人作 成處分，均須有法律明文規定，而公平交易法並無檢舉人得 提起課予義務訴訟之規定，人民雖得依公平交易法第26條提 出檢舉，惟並不得解為被告對人民檢舉事項具有查處義務， 亦為最高行政法院92年度裁字第1856號裁定所肯認。又因實 務見解不一，為免違反訴願法關於救濟期間之規定，故加以 記載教示條款，惟上開函文並非行政處分。
二、實體部分：
１、被告依調查所得事證，難認參加人行為違反公平交易法第20 條及第24條規定：
⑴按公平交易法第20條第1項第1款及第2款分別規定：「事業 就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相 關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、 商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵， 為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、 輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費 者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表 示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人 營業或服務之設施或活動混淆者。」，所稱表徵，係指某項 具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使 相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。是倘事業於 其營業所提供之商品或服務，並無以相關事業或消費者所普 遍認知之他人表徵，為相同或類似使用而致與他人之商品或 服務為混淆者，即難論以公平交易法第20條規定之違反。 ⑵按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦 不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」 倘事業未以積極攀附他人商譽、高度抄襲他人商品外觀，積 極榨取他人努力成果，對競爭者為足以影響交易秩序之顯失
公平行為，亦難以該條規定相繩。原告來函檢舉參加人涉嫌 抄襲其「文簿」及「旋轉式電話撥盤及台灣地圖」表徵，構 成公平交易法第20條規定之違反，並主張參加人之事業名稱 、「中國出口產品採購文簿」出版品之圖形及網域名稱等， 涉有違反公平交易法第24條規定之情事。案經被告調查，認 「中國出口產品採購文簿」出版品其上所使用「文簿」字樣 及「大陸地圖加上旋轉式電話撥盤」圖形，與原告「文簿出 口貿易商採購電話簿」出版品所載「文簿」及「旋轉式電話 撥盤及台灣地圖」圖形，不論為通體觀察或比較主要部分或 異時異地隔離觀察，一般社會大眾應得就原告與參加人出版 品予以分辨，客觀上難謂有使交易相對人對此2出版品之商 品或服務來源，產生混淆誤認之虞，難認參加人之行為構成 公平交易法第20條規定之違反。
⑶參加人之「中國出口產品採購文簿」出版品，係由中國文簿 機構所製作，即由中國世界語出版社出版，著作權人為廣州 文簿廣告有限公司，於91年4月15日已發行第11版，此係由 參加人主動提供其出版品之來源，並經被告查證屬實，是參 加人僅為上開出版品之引進者，故該出版品內容載有「文簿 」、「中國文簿」等字樣，其義應指中國文簿機構，尚無其 他積極事證足證上開字樣所指為參加人。且參加人為尊重原 告「文簿」商標專用權，業於91年10月14日更改其公司名稱 。復就原告與參加人該2出版品之「台灣地圖加上旋轉式電 話撥盤」及「大陸地圖加上旋轉式電話撥盤」圖形以觀，原 告之「台灣地圖加上旋轉式電話撥盤」圖形雖取得商標權， 惟並不得擴張解釋舉凡「旋轉式電話撥盤」圖形即屬該專用 權之保護範圍，進而具有排除他人使用之權利，況該旋轉式 電話撥盤圖形並無特殊設計，難謂他事業不得採用該圖形作 為表達電話簿商品服務之用途。又參照原告與參加人之2出 版品封面之圖示內容及編排，一般大眾應可輕易予以分辨， 而參加人出版品英文名稱為「China Trade Pages」與原告 英文名稱「Trade Yellow Pages Corporation」，因渠等所 販售之商品皆為貿易商採購電話簿，使用者均為貿易及紙頁 （電話簿）等通用字，且其一為商品名稱文義翻譯，一為事 業名稱文義翻譯，難謂屬不正當使用相關用語。 ⑷就網域名稱部分，參加人出版品所載網址「http://www.tr- adepages.com.cn」，係屬「.cn 」範圍，非如原告「http: //www.tradepages.com.tw」屬「.tw 」範圍，且參加人網 站內容多為網站連結及他國產經動態，與原告網站內容係闡 述其自身服務顯然有間，而參加人於該出版品下方以貼紙浮 貼事業名稱等資料部分，其內容僅為參加人之電話地址等聯
絡資料，並無抄襲原告商品內容之情事，是尚無積極事證足 認參加人有積極攀附原告商譽，榨取原告努力成果情事，難 謂違反公平交易法第24條規定，故被告依調查所得事證，所 為之92年5月19日公參字第0920004540號函復並無違誤。２、原告對被告上開函復內容恐有誤解，就參加人與原告之出版 品名稱整體觀之，一般相關大眾當不致混淆該2出版品之來 源。有關被告92年5月19日公參字第0920004540號函說明欄 二（一）末段所載：「惟營業或服務之慣用名稱，因不具表 彰商品或服務來源之功能，非上開法條所稱之表徵。」，此 係用以解釋同段所引公平交易法第20條所稱表徵之定義，並 非如原告所稱本案認定「文簿」2字為營業或服務之慣用名 稱，而不具表彰商品或服務來源之功能，原告對此恐有誤解 。且參加人之出版品名稱為「中國出口產品採購文簿」，原 告出版品名稱為「文簿出口貿易商採購電話簿」，兩者雖皆 屬電話簿商品，惟原告「文簿」2字係指事業名稱，且字體 已經特殊設計而取得商標專用權，實與參加人出版品名稱所 用「文簿」2字，係用以表示參加人出版品名稱，非指事業 名稱，且字形與原告不同而為未具特殊設計之一般字體，此 2者顯然有別，故就上開2出版品整體觀之，一般相關大眾當 不致混淆該2出版品之來源。原告逕將其取得商標專用權之 公司名稱「文簿」2字狹義解釋，認參加人於其出版品名稱 使用文簿即構成公平交易法之違反，顯為原告主觀認定，而 未詳讀參加人出版品「中國出口產品採購文簿」之全稱。３、本案被告依調查所得事證，審酌全部陳述及調查事實及證據 之結果，就對原告與參加人有利及不利事項一律加以注意， 並依論理及經驗法則為判斷，認參加人行為依現有事證尚難 認為違反公平交易法規定，並無違誤：
⑴被告處理事業涉嫌違反公平交易法第20條規定之案件，於審 酌表徵是否為相同或類似之使用，係本客觀事實依下列原則 判斷，其一具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通 注意之原則；其二通體觀察及比較主要部分原則；其三異時 異地隔離觀察原則。而表徵是否為相同或類似之使用、或是 否致混淆，則由被告委員會議認定之。事業倘係以普通使用 方法，使用依公司法登記之公司名稱，而無積極行為使人與 相關事業或消費者所普遍認知之他人營業產生混淆者，難認 違反公平交易法第20條規定。
⑵有關本案所涉爭點，被告除由原告說明其檢舉事項並提供出 版品外，並發函請參加人為事實上及法律上意見之陳述，而 經綜合調查所得事證，依上開所述原則，就參加人與原告之 2出版品兩相比對，不論係通體觀察或比較主要部分或異時
異地隔離觀察，一般相關大眾當不致混淆該2出版品之來源 ，亦有被告92年5月19日公參字第0920004540號函說明欄二 （二）所載甚明。原告稱「中國文簿」及「台灣文簿」依一 般社會通念具有一定程度之關聯性，惟「中國文簿」與「台 灣文簿」並不當然使人產生相關企業或分公司之聯想，此為 原告主觀認定。
⑶就參加人公司名稱而言，其係使用其原依公司法登記之公司 名稱「中國文簿股份有限公司」，亦僅係「中國出口產品採 購文簿」出版品之引進者，著作權人為廣州文簿廣告有限公 司，而該出版品內容所稱之「文簿」，並非指稱參加人。且 參加人為尊重原告之「文簿」商標權，自91年10月14日業已 更改其公司名稱，是參加人難謂有以積極行為使人與原告營 業內容產生混淆而違反公平交易法第20條規定之情事，故經 被告92年5月15日第601次委員會議決議，認參加人行為依現 有事證尚難認為違反公平交易法規定，並無違誤。４、原告不得擴張解釋舉凡「旋轉式電話撥盤」圖形即屬其商標 專用權之保護範圍而主張他人違法：
⑴原告於本案原處分階段僅主張「文簿」及「旋轉式電話撥盤 及台灣地圖」為其服務或商品之表徵，並未主張「旋轉式電 話撥盤」亦為其表徵，故原告於此再行主張「旋轉式電話撥 盤」其表徵乙事，即難謂可採。且原告僅於其「台灣地圖加 上旋轉式電話撥盤」取得本國商標權而得認為係屬公平交易 法所稱之表徵，而據被告92年5月19日公參字第0920004540 號函說明三（二）所載，原告當不得擴張解釋舉凡「旋轉式 電話撥盤」圖形即屬其商標專用權之保護範圍，具有排除他 人使用之權利而主張他人違法。
⑵原告復稱被告因不作為而違反法令所規範之作為義務云云， 惟司法院釋字第469號解釋文及保護規範理論，係指行政機 關依法應作為而不作為時，方有上開理論及解釋之適用，然 被告就原告檢舉之內容業已完竣調查程序，且附理由函復之 ，並無違反行政程序法之相關規定。又原告於訴願書內亦自 承被告業已對其檢舉案件作出處分，何來被告行政不作為與 怠於執行職務，原告不能僅以對被告之函復內容不服，進而 指稱被告行政不作為，故原告所稱情況與不服被告處分係屬 二事。
丙、參加人之陳述：參加人於本院行準備程序及言詞辯論時均未 到庭，亦未提出任何書狀為陳述。
理 由
壹、本件參加人經本院依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權 裁定命其獨立參加本件被告之訴訟，並通知於準備程序及言
詞辯論期日到場，有裁定及送達證書附卷可稽，而參加人未 為參加（經通知未於言詞辯論期日到庭參與辯論），依同法 第47條規定，本件判決對參加人亦有效力，合先敘明。貳、有關檢舉人向主管機關之被告檢舉他人違反公平交易法，經 被告調查結果，認為所檢舉事項不構成違反公平交易法，而 對檢舉人之函覆，是否為行政處分，及檢舉人不服被告所為 函覆應提起之行政訴訟類型，於行政訴訟實務上有兩種見解 ，或謂被告所為函覆性質係一行政處分，當事人如有不服， 得據以提起撤銷訴訟合併課予義務訴訟，或謂檢舉人之檢舉 僅係促使行政機關發動其調查權，故行政機關所為函覆性質 並非行政處分，當事人應依行政訴訟法第8條規定，循給付 訴訟途徑救濟。就此，本院受命法官於94年1月12日行準備 程序時已向兩造闡明斯旨（詳見準備程序筆錄第2頁之記載 ）。其後，原告於94年1月18日具狀表示其仍選擇提起撤銷 訴訟合併課予義務訴訟，則本件程序上爭點在於被告92年5 月19日公參字第0920004540號函是否為行政處分？及原告對 被告上開覆函選擇提起撤銷訴訟合併課予義務訴訟是否合法 ？
一、按向主管機關檢舉他人違法，經主管機關調查結果，認為所 檢舉事項不成立，而對檢舉人之函覆，是否行政處分，端視
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