臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第428號
105年度訴字第480號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張蓁騏律師
被 告 乙○○
（現於法務部矯正署雲林第二監獄執行中）
指定辨護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第3746號），及追加起訴（105 年度偵緝字第162
號），本院合併審理，並合併判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而牙保，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣拾伍萬元。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額即金額新臺幣肆萬元。
事 實
一、甲○○、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，且明知毒品為毒害藥品，部分毒品同屬藥事法所 規定之禁藥或偽藥，非經許可不得販賣、牙保，乙○○並知 悉毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第二級毒品，依法 不得持有、販賣，詎因甲○○之友人吳宗澤（吳宗澤涉犯販 賣毒品等犯行，業經臺灣高等法院臺南分院以106 年度上訴 字第230 號判處罪刑）欲購買愷他命，其向甲○○詢問有無 朋友在販賣愷他命，可否介紹該朋友販賣愷他命給他等語， 甲○○竟基於牙保偽藥第三級毒品愷他命之犯意，經與友人 乙○○聯繫後，再於民國104 年7 月8 日21時22分、22時39 分、同年月9 日1 時28分、1 時33分許，以其持用之門號00 00000000號行動電話與吳宗澤持用之門號0000000000號行動 電話聯絡，於通話後不久，甲○○即帶乙○○至吳宗澤位於 雲林縣麥寮鄉麥豐村新興路之住處。乙○○與吳宗澤見面後 ，其2 人自行商談買賣毒品事宜，嗣乙○○即基於販賣第三 級毒品即偽藥愷他命之犯意，並預見販賣之毒品原料可能摻 有第二級毒品甲基卡西酮，仍基於縱使販賣第二級毒品亦不 違背其本意之不確定故意，以及販賣禁藥Ethylone（bk-MDE A ）之犯意，販賣第三級毒品即偽藥愷他命100 公克及摻有 第二級毒品甲基卡西酮、禁藥即（104 年10月29日始列為第 三級毒品）Ethylone（bk-MDEA ）之100 公克毒品原料給吳 宗澤，並得款新臺幣（下同）4 萬元。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件， 應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪 事實不能證明，為不得追加起訴之根據（最高法院90年度台 上字第5899號判決意旨參照）。本案檢察官於被告甲○○被 訴販賣毒品罪之審理程序，因認被告乙○○、甲○○是共同 販賣毒品，乃追加起訴被告乙○○販賣毒品罪，自起訴形式 上觀察，合於就本案相牽連之犯罪追加起訴，雖本院審理結 果認定被告甲○○、乙○○並非共同販賣毒品（詳後述）， 但無礙檢察官追加起訴之適法性，應先敘明。
二、按103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監 察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、第6 條或第7 條 規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據 。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案 件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列 各款之罪者，不在此限。」而依該項修正之提案理由：「認 另案監聽之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件 下始認為有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未 符該項但書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或 類推適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡證據能力之餘地，至 依該項修正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪 受阻，甚至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者 應妥慎思考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分 立（相同結論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律 座談會刑事類提案第36號研討結果）。次按本法第18條之1 第1 項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象 或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條 之1 第1 項定有明文。查本案檢察官聲請引為證據使用之被 告甲○○與證人吳宗澤間之通訊監察譯文，乃執行本院原核 准對吳宗澤實施通訊監察時取得之證據，有本院104 年聲監 續第457 號通訊監察書影本1 份附卷可稽（見警卷第62至63 頁），檢察官復未於發現被告甲○○、乙○○上開犯行後7 日內補行陳報本院，是依上開說明，該等通訊監察譯文自不 得作為本案證據使用。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對 詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議意旨參照）。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官 、被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院調查證據時，對 於該等傳聞證據均表示沒有意見等語（見本院480 號卷第92 頁反面至96頁反面），應認當事人已擬制同意該等傳聞證據 可作為證據。本院復審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取 證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規 定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查及本 院審理時均坦承不諱（見警卷第1 至3 頁反面；本院480 號 卷第30至35頁；他卷第23至24頁；偵緝卷第21至24頁；本院 428 號卷第20至21頁反面；本院480 號卷第22至23頁反面、 第91頁反面至92頁、第97至99頁），核與證人吳宗澤於警詢 、偵查中之證述情節（見警卷第12至21頁反面、第29至33頁 反面、第35至36頁反面；他卷第5 至7 頁）大致相符，並有 憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書1 份附卷可佐（見本院428 號卷第25至28頁反面）。
二、公訴意旨雖認被告甲○○是被告乙○○販賣毒品之共同正犯 等語。惟：
㈠按基於買方之立場，介紹買受人向賣方購買第二級毒品甲基 安非他命，並非基於賣方之立場而共同販賣第二級毒品甲基 安非他命予買受人，而應屬藥事法第83條第1 項牙保禁藥之 範疇（最高法院93年度台上字第5343號判決參照）；次按刑 法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成 雙方交易之中間人行為（如刑法第349 條第2 項、藥事法第 83條第1 項等），然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保 處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之 意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原 則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（ 例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。倘買受後之行為， 法無處罰明文者（例如買受仿冒商標之商品），依其從屬性 原則，該中間人即無刑責可言。毒品危害防制條例並無設有
牙保處罰之規定，但於販賣第二級毒品甲基安非他命案件， 因藥事法第83條第1 項定有牙保禁藥罪。如受施用毒品者之 單方委託，代向真實存在之販毒者交付價款購取毒品，主觀 上單純助益、便利施毒者取毒施用，而無營利意圖，客觀上 僅前往付款取毒，並無牙保雙方之情形，始得論以施用毒品 罪之幫助犯（最高法院102 年度台上字第991 號、98年度台 上字第4740號判決參照）。
㈡經查，被告甲○○陳稱：本案我是介紹被告乙○○及吳宗澤 買賣雙方讓他們自己去交易毒品，我並未介入他們的交易過 程，平常被告乙○○也不會請我幫他介紹購毒的客人，我原 本也不知道被告乙○○有在販毒，我只是知道他有在施用毒 品，才問他有沒有辦法幫吳宗澤調毒品，我跟被告乙○○、 吳宗澤的交情差不多，都認識不是很久，本次交易買賣雙方 都沒有給我好處等語（見本院428 號卷第74頁反面至75頁） ，被告乙○○亦表示：本次交易前2 天，被告甲○○打電話 聯絡我，說有朋友要買毒品，問我有沒有。之後我去向上游 購毒，等被告甲○○跟我聯絡，我們見面後，再由被告甲○ ○載我去找吳宗澤。我是親自將毒品交給吳宗澤，吳宗澤再 將4 萬元價金交給我。我和吳宗澤談價錢、交易毒品時，被 告甲○○並不在場，他當時是介紹朋友吳宗澤給我認識，交 易時被告甲○○沒有碰到毒品也沒有拿到錢，事後也沒有分 得什麼好處等語（見本院480 號卷第23頁及反面、第33頁、 第98頁及反面），證人吳宗澤也證述：我之前去被告甲○○ 公司泡茶，進去就聞到愷他命的味道，我知道被告甲○○有 在施用，所以就問他，他說有朋友在賣，可以幫我問。本次 交易毒品，我是和被告乙○○一手交錢一手交貨，我都是將 購毒款項直接交給被告乙○○，我不知道被告甲○○有無從 中獲利等語（見他卷第5 頁；警卷第33、36頁），3 人所述 情節互核相符，應可採信。則本案毒品交易，被告甲○○既 未從被告乙○○處獲得利益，又是受吳宗澤之託始向被告乙 ○○詢問購毒，亦乏其他證據證明被告甲○○兼有幫助賣方 被告乙○○或共同販賣之意思，亦無法認定被告甲○○有參 與交付毒品、收取價金等販賣毒品罪之構成要件行為，是應 認被告甲○○是基於買方吳宗澤之立場，介紹買受人吳宗澤 向賣方即被告乙○○購買毒品，應檢視是否有藥事法第83條 第1 項牙保禁藥、偽藥罪之適用，公訴意旨遽認被告甲○○ 主觀上是基於共同販賣毒品以營利之犯意，尚有未恰。三、本案交易標的之性質：
㈠其中愷他命100 公克，外觀呈顆粒狀乙情，有前揭鑑定書可 憑，而愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第3 項所規範之第
三級毒品，亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制 藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘均屬藥 事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，是本 案愷他命應屬藥事法規定之偽藥無疑。
㈡其中毒品原料100 公克，含有甲基卡西酮（Methcathinone ）成分，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之 第二級毒品，亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第二級管 制藥品；另含有Ethylone（bk-MDEA ）成分，屬安非他命類 衍生物，於75年7 月11日經前行政院衛生署以衛署藥字第00 0000號公告為禁藥，屬藥事法規定之禁藥等情，有衛生福利 部食品藥物管理署106 年4 月19日FDZ0000000000 號函文1 份存卷可考，又按行政機關依據委任立法所制定具有填補空 白刑法補充規範之法規命令，應依行為時空白刑法填補之事 實以適用法律（可參閱最高法院94年度台上字第771 號判決 意旨）。查Ethylone（bk-MDEA ），迄104 年10月29日始經 行政院以院臺法字第1040054557號公告生效，修正「毒品之 分級及品項」，增列為第三級毒品（見本院428 號卷第80頁 ），故本案被告甲○○、乙○○行為時，Ethylone（bk-MDE A ）並非第三級毒品，從而，本案毒品原料之性質，應屬第 二級毒品與藥事法規定之禁藥。
四、被告乙○○之主觀犯意認定：
㈠按刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意 ）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）2 種。前者（ 直接故意）係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事 實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者（即間 接故意），則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖 ，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱 使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最 高法院101 年度台上字第1084號判決意旨參照）。被告乙○ ○雖陳稱本案毒品原料是愷他命毒品原料云云，但亦坦承有 販賣第二級毒品甲基卡西酮之犯意（見本院480 號卷第92頁 ），而被告乙○○坦認本次乃販賣愷他命與毒品原料各100 公克給吳宗澤，可知有兩種不同之交易客體，又依證人吳宗 澤之證述：我當時是毒咖啡（即毒品原料）及愷他命各買10 0 公克，價金都是2 萬元等語（見他卷第6 至7 頁），可知 本案毒品原料及愷他命屬截然不同之毒品，否則吳宗澤以同 樣之價格，何不逕向被告乙○○購買200 公克之愷他命即可 ？再查實務上所謂毒咖啡包內所含之成份或含有第二級毒品 ，或僅有第三級毒品，不一而定，均須檢驗後始能確知其成 分，又被告乙○○自承曾施用過愷他命及第二級毒品搖頭丸
等語（見本院480 號卷第31頁），對於上情自難諉為不知， 其在本案毒品原料成分不明之狀況下，自有預見其中可能含 有第二、三級毒品，且不論本案毒品原料是否含有第二、三 級毒品成分，均不影響被告乙○○販賣該等毒品原料之意願 ，其應係基於縱使販賣第二級毒品亦不違背其本意之不確定 故意為之。
㈡按藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，係指經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，而依一般社會大眾認知，毒品屬毒害藥品， 當為主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列，即一般人會將毒品與禁藥劃上等號，如已認知該等物品 是毒品而有較高度之不法認識，其主觀不法自已該當「明知 為禁藥」。查被告乙○○就本案販賣愷他命及毒品原料之行 為，其主觀上清楚知道販賣之客體為毒品（但第三級毒品部 分為直接故意，第二級毒品部分為間接故意均如前述），就 販賣含有禁藥Ethylone（bk-MDEA ）成分之毒品原料部分， 自屬基於「明知為禁藥」之犯意為之。
㈢毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而海洛因、甲基 安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物 ，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危 險而平價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝 ，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利 得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣 者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣 行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉 售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據 有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 ，而失情理之平。查被告乙○○為智識正常之成年人，且其 與證人吳宗澤間，僅因共同友人即被告甲○○介紹而交易毒 品（禁藥），其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以 牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品（禁藥） 交易？況被告乙○○亦自承：本案毒品交易，其有從中拿取 約10公克之愷他命供自己施用等語（見本院480 號卷第34頁
），足見被告乙○○為上開販賣毒品（禁藥）犯行時，確有 營利之意圖甚明。
五、被告甲○○之主觀犯意認定：
㈠按所謂之「不確定故意」，以行為人主觀上有預見為前提， 此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人 主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（可參閱 最高法院93年度台上字第3557號判決意旨）。查被告甲○○ 陳稱：當時吳宗澤只跟我說他想買愷他命，並沒有說要買毒 咖啡，他們的交易過程我也沒介入等語（見本院480 號卷第 98頁反面），核與證人吳宗澤證述：我向被告甲○○詢問， 他朋友有沒有愷他命可以賣我，他說要找他朋友等語（見他 卷第6 頁）相符，應可採信，嗣後被告乙○○與吳宗澤交易 時，除愷他命外，雖另有交易含第二級毒品甲基卡西酮與禁 藥Ethylone（bk-MDEA ）之毒品原料，但被告甲○○既不在 交易現場，且受吳宗澤之託亦僅止於愷他命，自難認被告甲 ○○對牙保禁藥Ethylone（bk-MDEA ）、或幫助吳宗澤持有 第二級毒品甲基卡西酮等情有所預見，自無牙保禁藥Ethylo ne（bk-MDEA ）或幫助持有第二級毒品甲基卡西酮之間接故 意可言，更遑論直接故意。
㈡按藥事法第22條第1 項第1 款、第20條第1 款之規定，經中 央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販 賣或陳列之毒害藥品為禁藥；未經核准，擅自製造之藥品為 偽藥，可知禁藥與偽藥之規範目的相同，僅有管制程度高低 之別。而牙保偽藥罪依藥事法第83條第1 項規定，其主觀要 件乃行為人「明知」為偽藥，本案被告甲○○雖未必知悉愷 他命除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘均屬偽藥 ，然揆諸上開最高法院判決對於直接故意與間接故意之說明 ，即行為人主觀上明知其牙保者為偽藥，卻有使牙保偽藥此 一犯罪事實發生之積極意圖。查被告甲○○坦承知悉愷他命 係第三級毒品（見本院480 號卷第98頁反面），而依一般社 會大眾認知，毒品屬毒害藥品，當為主管機關公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，即一般人會將毒品與禁 藥劃上等號，是就被告甲○○主觀而言，其乃明知其牙保者 為毒品亦為禁藥，卻有使牙保毒品、禁藥此一犯罪事實發生 之積極意圖，而愷他命固非禁藥僅係偽藥，其主觀上之認知 與客觀事實不合，依實務見解慣用之「所知所犯原則」，被 告之所犯輕於所知，應從所犯論罪，其結果即認被告成立轉 讓偽藥罪，與被告「明知」轉讓之物為偽藥之情形並無不同 ；而從犯罪審查體系觀察，既然立法者規範禁藥、偽藥之管 制目的相同，僅標示出不法程度之高低，則兩者本質上並非
侵害方向不同的犯罪類型，是以行為人主觀上如具有較高不 法之認識（禁藥），依所謂「規範性包含關係」，自亦具有 較低不法之主觀認識（偽藥）。從而，應可論斷被告甲○○ 主觀上「明知」所牙保之愷他命為偽藥。
六、綜上所述，堪信被告甲○○、乙○○之自白均與事實相符， 足資採信。被告甲○○牙保偽藥愷他命1 次，被告乙○○同 時販賣含有第二級毒品即含甲基卡西酮成分、禁藥Ethylone （bk-MDEA ）成分之毒品原料與第三級毒品愷他命1 次等犯 行，事證皆已明確，洵堪認定，俱應依法論科。七、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告甲○○、乙○○本案行為後，藥 事法第83條第1 項業於104 年12月2 日經總統公布修正，同 年月4 日生效施行。依修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪規定之法定本刑為：「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬 元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1 項規定之法定本刑 為：「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金。」是 修正後之規定將法定刑併科罰金部分提高，經比較新、舊法 結果，修正後藥事法第83條第1 項之規定未較有利於被告甲 ○○、乙○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被 告甲○○、乙○○行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規 定。
㈡核被告甲○○所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之明知 為偽藥而牙保罪，辯護人雖為被告辯護稱：被告甲○○並未 從居間介紹之行為獲取利益，主觀上無牟利意圖，與藥事法 規定之牙保行為不符云云（見本院480 號卷第100 頁反面） ，惟按藥事法第83條第1 項所規定之「牙保」，並未規定須 有主觀之營利意圖，此與刑法第231 條第1 項規定：「意圖 使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或『媒介 』以『營利』者」，兩者之規範態樣迥然有別，藥事法之牙 保禁（偽）藥，自不以從中牟利之意圖為必要，辯護意旨應 有誤會。至公訴意旨認被告甲○○此部分犯行涉犯販賣第三 級毒品罪等語，並非可採，理由業如前述，然因檢察官此部 分起訴之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者基本社會事 實同一，且本院業已於審理時告知被告甲○○上開罪名（見 本院480 號卷第91頁反面），並無礙被告甲○○防禦權之行 使，爰依法變更起訴法條。
㈢核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項之販賣第二、三級毒品罪，以及修正前藥事法第83條第1
項之販賣禁藥罪，起訴書原雖僅記載被告乙○○涉犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，然經本院於 審理時補充諭知被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，公訴檢察官亦已當庭更正起訴 法條（見本院480 號卷第91頁反面至92頁），此部分尚無變 更起訴法條之問題。而被告乙○○所犯修正前藥事法第83條 第1 項之販賣禁藥罪部分，本院雖未補充諭知此部分之罪名 ，但被告乙○○就此部分之犯行均已坦白承認，就不法程度 較高之販賣第二、三級毒品罪亦均為認罪表示（見本院480 號卷第91頁反面至92頁），自無礙其防禦權之行使，此部分 本院認定之事實與檢察官起訴之事實具有社會基本事實同一 性，爰依法變更起訴法條。至被告持有第二級毒品甲基卡西 酮之目的，既在於販賣第二級毒品，則被告持有第二級毒品 之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告為本案販賣第三級毒品犯行雖亦持有愷他命， 但持有第三級毒品之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒 品危害防制條例第11條第5 項規定處以刑罰之行為，本案尚 無證據足資證明被告上開販賣第三級毒品行為時所持有之第 三級毒品確實已達純質淨重20公克以上，而藥事法亦無單純 持有偽藥之刑責，此部分自無販賣第三級毒品之高度行為吸 收持有第三級毒品低度行為之問題。另被告乙○○同時販賣 第二、三級毒品及禁藥給吳宗澤，乃一行為觸犯上開3 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二 級毒品罪論處。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開 規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即
逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台 上字第2604號、第3692號判決意旨參照）。查被告乙○○就 販賣本案毒品原料乙節，於警詢時及偵訊時均坦白承認（見 本院480 號卷第33頁；偵緝卷第22至23頁），然偵查檢察官 誤認本案毒品原料中所含有之第二級毒品甲基卡西酮成分是 第三級毒品，僅起訴被告乙○○涉犯販賣第三級毒品罪，嗣 於本院審理時，告知被告乙○○此部分尚涉犯販賣第二級毒 品罪，被告乙○○即坦承不諱（見本院480 號卷第91頁反面 至92頁），依上開說明，自仍符合毒品危害防制條例第17條 第2 項之減輕規定，應減輕其刑。至於被告甲○○所犯既是 修正前藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而牙保罪，自無毒 品危害防制條例相關減輕規定之適用。
㈤被告乙○○之辯護人雖為被告乙○○辯護稱：被告乙○○僅 屬零星、偶發之販毒者，本案犯罪情節亦非特別嚴重，且被 告乙○○坦承犯行，態度良好，請求依刑法第59條之規定酌 減其刑云云（見本院480 號卷第67頁反面）。惟查，被告乙 ○○所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以 上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑後，最低刑度為3 年6 月，考量被告乙○○本案販賣第二 級毒品之價金高達2 萬元，且同時販賣第三級毒品與禁藥， 情節並非輕微，上開減輕後之處斷刑與其犯行實屬相當，尚 無情輕法重之情形，亦查無因其他特殊原因，在客觀上足以 引起一般同情之處，自無從再依刑法第59條酌減其刑。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○前無任何經法院 判刑確定之紀錄，被告乙○○行為前除經觀察勒戒外，亦無 經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可查（見本院428 號卷第79頁；本院480 號卷第103 至106 頁反面），考量被告甲○○牙保偽藥、被告乙○○販 賣第二、三級毒品、禁藥之數量非少，造成毒品、偽藥、禁 藥在市面流通，犯罪所生之危害非微，所為殊非可取，惟念 及其等自偵查迄審理時，始終坦承犯行，態度尚可，參以其 等年紀尚輕，如能改過遷善，仍有一定發展可能性，兼衡被
告甲○○自陳高中肄業之智識程度，未婚亦未育有子女、獨 居、家中尚有父母兄妹、現在六輕工作、積欠銀行債務約10 幾萬元之生活狀況；被告乙○○自陳高中肄業之智識程度， 未婚亦未育有子女、與母親、祖父母同住、弟弟在監服刑， 母親有高血壓、祖母因病全身癱瘓、曾擔任茶農、月收入約 3 、4 萬元、積欠債務約10萬元之生活狀況（見本院480 號 卷第55至56頁、第100 頁反面）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。
㈦本院考量上情，並酌以被告甲○○前無任何經法院宣告罪刑 之犯罪紀錄，因一時失慮，致罹刑典，然自始至終均坦承犯 行，未見逃避卸責，其經此偵審程序及刑之宣告，應知所警 惕，信無再犯之虞，是本院認其所受宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩 刑，期間如主文所示。而為督促被告甲○○記取教訓，本院 斟酌情形認有課予被告甲○○一定負擔之必要，並考量其自 陳之負擔能力與意願（見本院480 號卷第101 頁），併依同 法第74條第2 項第4 款之規定，命被告甲○○應於本判決確 定後1 年內，向公庫支付15萬元
八、沒收：
按沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。經 查：
㈠被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話1 支並未扣案 ，雖是被告甲○○所有，供牙保偽藥犯行所用之物，然被告 甲○○表示已轉賣他人等語（見本院428 號卷第48頁），本 院審酌行動電話實為現代人日常必備之物，用之聯繫他人並 無特殊之處，相較於被告甲○○本案所宣告之罪刑，諭知沒 收該行動電話或追徵價額，顯然欠缺預防犯罪之必要性，爰 裁量不予宣告沒收或追徵。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。而販賣毒品本身即係犯罪 行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品 罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105 年度台上字第 1912號判決意旨參照）。被告乙○○販賣第二、三級毒品給 證人乙○○之實際所得財物為4 萬元，業經認定如前，雖未 扣案，然既屬被告所得，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項，修正前
藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官朱啟仁偵查起訴及追加起訴，由檢察官李文潔、吳淑娟到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳玫琪
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
附錄本案論罪之法條全文
修正前藥事法第83條第1 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。