最高法院民事判決 九十四年度台上字第六六八號
上 訴 人 乙○○
號
訴訟代理人 鍾開榮律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 王永森律師
上列當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國
九十二年五月二十日台灣高等法院第二審判決（八十九年度上字
第六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆屋還地、給付損害金暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落台北縣新店市○○段六○五號（重測前為台北縣新店市○○○段二十張小段二三之二號）上如原判決附圖（下稱附圖）所示著色部分、面積三三．○六平方公尺土地（下稱系爭土地），為伊與訴外人汪瑜共有，應有部分各二分之一。上訴人無正當權源，在其上興建磚造一、二樓建物（下稱系爭建物）。爰依所有權排除侵害請求權及不當得利法律關係，求為命上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地予伊及共有人汪瑜，並自訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付伊及共有人汪瑜新台幣（下同）五千八百八十八元損害金之判決（被上訴人逾此部分損害金之請求，業經原審判決其敗訴確定）。上訴人則以：系爭土地原屬祭祀公業劉秉盛（下稱祭祀公業）所有，伊父劉永自民國四十八年起即向祭祀公業承租，繳交地租至七十年四月間，為不定期租賃契約關係。依買賣不破租賃原則，對嗣後受讓系爭土地所有權之被上訴人仍有拘束力。況劉永就系爭土地已有地上權，伊亦非無權占有系爭土地。被上訴人對伊為請求及為訴外人汪瑜請求伊給付損害金，均屬無據等語置辯。
原審就上訴人應將系爭土地上之建物拆除，返還該土地予被上訴人及共有人汪瑜，並應按月給付被上訴人及汪瑜五千八百八十八元損害金等部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其該部分之聲明。無非以：上訴人就被上訴人主張系爭土地為伊與汪瑜共有，並不爭執，雖辯稱其為系爭土地之地上權人，兩造間就系爭土地亦有不定期租賃關係存在云云，惟其提出為證之「地基稅受取簿」（下稱受取簿）除未記載地號及所載「劉秉盛派下宗親會」與「祭祀公業劉秉盛」不同外，且其中四十八年間至五十二年間之收租人為劉宗開，五十三年間收租人為劉德立，五十四年間至七十年間之租金則由劉金土於七十年間收取。而該三
人僅劉宗開於六十八年九月二十七日曾登記為系爭祭祀公業派下代表人，上訴人所舉證據又不能證明渠等有於上開期間為祭祀公業收取租金之權利，當不得僅因受取簿上收租之記載，即認有租賃關係存在。上訴人基於繼承及買賣不破租賃原則，辯稱兩造間就系爭土地有不定期租賃關係存在，為無足採。次依台北縣新店地政事務所八十八年四月三十日、五月二十六日函載：「重測前新店市○○○段二十張小段二三地號……，五十三年間因北新公路用地徵收，逕為分割為二三地號……，所增二三之二地號……，分割後地上建物及地上權仍存在二三地號上，並無轉載於二三之二地號；五十五年間經本所辦理二三之二地號徵收所有權移轉登記為省有，嗣經用地機關台灣省交通處公路局（下稱公路局）發現本所以二三之二地號徵收所有權移轉登記有誤，本所查明確為登記錯誤，已於七十二年間報奉台北縣政府函准辦竣二三及二三之二地號所有權更正登記，並就二三地號之地上權辦竣塗銷登記」；「有關塗銷二三地號地上權登記案，……係本所於實地勘查屬實後，經奉台北縣政府……函復本所依公路局函囑予以逕為塗銷地上權登記」，可見上訴人主張之地上權，已因土地徵收，受領補償金，拆除原有建物、經塗銷登記而消滅。再依該地政事務所九十一年之函覆認該所不宜逕予辦理補載系爭土地地上權及地上建物登記等情，上訴人辯稱係該所於五十三年間逕為分割轉載登記時，疏失漏未為地上權登記，亦無足採，堪認其就系爭土地無地上權存在。被上訴人以上訴人無權占有為由，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，訴請上訴人將系爭土地上之建物拆除，返還土地予被上訴人及共有人，為有理由。並審酌系爭土地所在位置、上訴人使用系爭土地之情形，認被上訴人請求上訴人給付伊及共有人之損害金，於系爭土地申報地價年息百分之七計算即按月五千八百八十八元之範圍內，應予准許云云，為其論斷之基礎。
查上訴人於原審提出台北縣新店地政事務所九十年十二月十九日第一七八七一號、九十一年二月四日第一八二○八號函之內容為：「本所為查明地上權及地上建物坐落情形，業於九十年十二月四日上午九時整赴現場勘測，勘測後依現場地上建物坐落情形，發見地上權人所有建物仍坐落於二三之二地號（重測後為民權段六○五地號）上，故二三地號原載之高林金等十一人設定地上權登記及地上九棟建物登記，確為五十三年辦理二三地號逕為分割登記時未轉載於二三之二地號。是為釐正地籍，保障地上權人權益，自應依土地法第六十九條、土地登記規則第一百三十四條第一項規定程序辦理更正登記，予以補載該地上權及地上建物之登記」（見原審卷第二宗二五三、二五四頁、第三宗四九、五○頁），此與前述該地政所之八十八年四月三十日、五月二十六日函
文所載地上權轉登情形既有不同，則上訴人據此公文書一再辯稱其父興建之建物並未因北新公路拓寬工程被拆除，而係地政事務所疏未將原地上權登記移載於分割後之二三之二號土地，是否全無可採？原審未遑進一步詳加查明，並於理由項下說明上訴人上開辯解不足採之理由，自有判決不備理由之違誤。其次，依系爭土地登記簿謄本及台北縣新店地政事務所前後之函文觀之，倘上訴人之父劉永 於三十九年六月一日在分割前之二三號土地上設有九點九坪之地上權登記，於五十三、四年間，因北新公路拓寬工程，而將原二三號土地，逕行分割為二三與二三之二號，其中二三號土地經徵收而為道路用地，因其上原有建物業已補償並經拆除，新店地政事務所乃將原二三號土地上之地上權登記塗銷，亦未將地上權轉載於二三之二號土地等情係屬不虛，該原登記於二三號土地上之地上權，其效力是否不應及於分割後之二三之二號土地上？有待釐清。再參諸上訴人陳稱：「至少有部分（建物）於北新公路拓寬時因徵收而滅失」、「地上權人為領取更高之補償費，所以將全部地上權轉載到二三號土地上」、「因土地被徵收，祭祀公業自五十三年起未再繼續收取租金」「北新路拓寬時應該只有拆掉五坪（建物）」等語（原審卷第一宗，一四八、二八三頁，第二宗，四、一四四頁），及其所舉證人劉柴土、高添丁於另案證稱：「租金收到五十三年、五十四年」云云（原審卷第二宗，六七、六八頁），似見上訴人對系爭土地早已存有地上權或租賃關係。而公路局七二年四月六日函所載：二三地號內原有建物於北新公路拓寬時因徵收，業已拆除，且業主均已領得補償費等內容，其所指之「建物」，是否包含上訴人之父基於地上權法律關係所興建之建物全部在內？似屬不明。究竟原設定之地上權範圍內之土地是否已因公用徵收而不復存在？拆除之建物是否為全部？均攸關被上訴人之請求有無理由，原審未詳為調查審認，遽為不利於上訴人之判決，即嫌速斷。又民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之「物權」請求權而言，並不及於共有人基於債之法律關係對於第三人為賠償之請求。原審准被上訴人得為其他共有人汪瑜，基於不當得利法律關係，請求上訴人給付占有系爭土地所受相當於租金利益之損害金，其法律見解亦有違誤。上訴意旨，指摘原判決命其拆屋還地及給付損害金部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 朱 建 男
法官 蘇 達 志
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十六 日 Ｑ