最高法院刑事裁定 九十四年度台抗字第一五六號
抗 告 人 甲○○
之5號
53號
上列抗告人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十三年十二月三十一日駁回聲請再審之裁定（九十三年度聲
再字第一四七號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人甲○○原聲請再審意旨略稱：原確定判決認抗告人有偽造文書犯行，係以上久營造公司張飛雄提出使用執照申請時，已附有竣工照片，抗告人承辦此申請案，曾攜帶該照片至現場對照，當知竣工照片有翻拍或塗抹變造情事，猶予收受蓋章存證，足見抗告人與張飛雄、陳榮振彼此間，有犯意聯絡及行為分擔。然查：（一）、前開申請資料中，祇申請文件有日期戳記，並無證據證明照片是申請時所附。抗告人一再堅稱：我到現場勘查時，發現地面磚塊有凌亂情事，即要求須清理完畢，重新照相再補送，後來他們有補送照片，照片顯示地面已經清理完畢等語。足見本件照片有兩套，一套係申請使用執照時所提出，另一套係抗告人命整理環境後重新拍攝，詎原審未予理會。系爭照片如係抗告人至現場勘驗後所拍攝，即使張飛雄有翻拍或塗抹變造情形，抗告人亦未必知情，基於信賴原則，自無從分辨照片是否曾遭變造，甚至誤認照片之實景即清理後之實景，亦非無可能，可見此疑點影響抗告人罪名之成立。基此，抗告人於判決確定後積極查證，發現證人陳春絨原係上久公司職員，就抗告人前往勘查之事知之甚詳，亦知本案核准使用執照之照片係抗告人勘查現場後，於改善基地環境後重新拍攝或送件，亦得證明於抗告人核發使用執照時，系爭建物之建築基地地面環境是否尚凹陷不平、是否已經整理完畢、當時是否已回填地下室土方。依此證據之形式上觀察，應足以動搖原審判決之結果，實有傳訊陳春絨之必要。（二）、原判決認造成該照片顯示通往一樓樓梯底懸空現象，係因照相時間在回填土方完整之前，及土方回填不確實所致，從而抗告人至現場勘查時，建物雖有地下室的外觀，但回填土方不確實，造成建物一樓通往基地地面樓梯底部懸空或與地面未密接，基地地面凌亂等情，至為灼然云云。但原判決一方面認為申請使用執照所附之照片係先拍攝下來一起送件，又認為抗告人勘查現場所見之實景也與照片相同，此種推論顯然無法從卷內證據中得到，從而原判決之認定顯然與事實有間，且有時間上之差距。為此，抗告人於判決確定後，前往住戶住處尋找新證據，與證人楊
木洽談，得知其係「圓山富第」施工中即購買之原始住戶，對於施工狀況及完工後情形知之甚詳，應得以證明使用執照取得時，並非如原判決所載「建物一樓通往基地地面樓梯底部係懸空或未密接，基地地面凌亂未整平」之情形，故有傳訊楊木之必要。（三）、原判決誤認申請使用執照之照片與勘查後之照片為同一套照片，進而推論抗告人有罪之理由，但理由互相矛盾。抗告人提出之新證據，適足說明在抗告人勘查現場後，上久公司尚有送來補拍之照片。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，請准再審，以保權益云云。二、原確定判決略以：抗告人於民國七十九年間任高雄縣政府建設局建設管理課技士，負責建物使用執照之審查、核發業務，為依據法令從事公務之人員。緣陳榮振（已死亡）、吳文勝（原名吳文信）、周金榜、吳高永、陳裕源、廖財寶、翁秋軒、黃溪水、鄭景元等人於高雄縣鳥松鄉○○段第一０九號等二十筆土地上投資興建十六棟透天別墅，以「圓山名第」（後改為圓山富第）對外廣告銷售，由陳榮振全權負責處理。該建築基地係澄清湖特定區都市計畫第二種住宅區，依規定僅能興建地上三層之建築物，若興建四樓透天住宅，必超過容積率限制，無法取得建造執照、使用執照及辦理建物第一次登記。陳榮振欲興建外觀四層樓之透天建築，遂與建築師江英三商議，決定利用該基地較附近地勢（包括道路）高出一點四公尺以上之現況，設計地上三層附建地下室一層，地下室為基地地面（即Ｇ．Ｌ線）以上一點二公尺高、基地地面以下一點四公尺，俟建物完工驗收完畢，取得使用執照後，再將地下室周邊地面以下一點四公尺之土方剷平，使地下室底層與鄰地道路地面相近，建物外觀儼成四層樓透天建物（地下室變成第一層樓）。陳榮振於興建過程中，為建築方便，將基地地面向下剷除約一點四公尺（所剷土方另堆放），地下室即由剷除後之地基面開始興建。至七十九年四、五月間建物完成後，陳榮振再僱工將儲存土方回填於二排建物之間及其周邊，欲形成地上三層附建一層地下室之外觀。然回填土方不確實，造成基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，為求順利驗收，與有犯意聯絡而受辦理使用執照申請之上久公司實際業務執行人張飛雄（已死亡）至現場照相後，將送驗十九張照片中之九張以塗抹或翻拍方式，變造為與原設計圖相符之建物照片，連同使用執照申請書等文件，由張飛雄於七十九年五月八日，持向高雄縣政府建設局申請使用執照。抗告人受理後，與陳榮振、張飛雄前往現場勘驗時，明知該基地地面環境凹陷不平，部分基地地面通往一樓之樓梯底懸空或未密接，基地地面環境尚未整理完畢，且所附之部分竣工照片與現場不符，竟與張飛雄及陳榮振基於共同犯意聯絡，於其職掌之「使用執照審查表」審查項目第十項「基地環境是否整
理完畢」之審查結果欄打「０」予以認可，並蓋上「審查結果合格擬准予發照」戳章，同時簽具簡便行文表，登載「使用執照申請乙案，經查尚無不合，准予發照」之不實事項，層報審核通過，而於七十九年五月十日違法核發七九高縣建局建管字第四九八八號使用執照，足以生損害於高雄縣政府建設局對於建物管理之正確性等事實。抗告人坦承其至現場勘驗時，業者先前提出之申請文件已附有現場照片，其亦發現基地地面磚塊凌亂未整平，惟辯稱：伊到現場勘查時，有要求業者代理人須清理完畢，重新照相後再補送，後來他們有補送照片，顯示地面已經清理完畢，伊不知他們以翻拍之照片蒙混，伊被騙，才在使用執照審查表上登載為合格而核發使用執照云云。然該建物設計、建造過程及陳榮振回填土方未確實等情，為證人即建築師江英三結證明確，參以上久公司提出之竣工照片，其中編號五、八、十二、十八、十九號等照片（均非翻拍），均顯示基地與建物一樓間建有通道階梯，供人員進入建物一樓之用等情，足認有興建地下室。且抗告人於法務部調查局調查時供稱：「（提示竣工相片第二頁右下第二張相片，其樓梯底部既與基地地面平行，何以該樓梯底部係懸空？且其底部以下尚離實際地面約一公尺，顯與核准設計圖基地地面之高度不符，你仍予審核通過？）該張照片中之樓梯底部確為設計圖中所標示之基地地面，依理應與地面緊接，不可能有懸空之情形，故該照片之情形，確與設計圖不符，就此部分我仍予審核通過，確有疏失之處」、「依竣工圖片觀之，該批建築物於竣工當時確實未設置地下室，前述樓梯底部懸空處至實際基地地面之距離，應即為設計圖中地下室Ｇ．Ｌ線以下之高度，但我於核發使用執照時，所見之樓梯底部係緊接基地地面，有設置地下室，為何會產生這種情形，我也不知道」、「（提示竣工照片：該等照片是否有於拍照後變造其地面部分高度之嫌疑？經檢視後作答）有的，該等建商申請使用執照檢附之竣工照片確有變造嫌疑」等語。本件因係將建地地基向下剷除約一點四公尺後興建，建物完成後，核發使用執照審查前，再將土方回填於二排建物之間及周邊，儼成地上三層樓附建地下室之外觀，是造成該照片顯示地面通往一樓樓梯底部懸空現象，乃因照相在回填土方完整之前及土方回填不確實所致。張飛雄明知地下室回填土方不確實，建物一樓通往基地地面樓梯底部懸空或未密接，基地地面凌亂未整平，不符合驗收標準，竟以先前現場所拍照片，以翻拍或塗抹成平坦方式，變造竣工照片，其中編號一、二、四、六、七、十三、十五、十六、十七之九張照片係翻拍而成，且編號二、十三、十五、十六之四張相片地面均經塗抹成平坦，業經法院勘驗無訛，並向高雄縣政府建設局調閱使用執照申請資料卷宗查明屬實，且有法務部調查局鑑定通知書函附卷可稽。張飛雄於七十九年五
月八日提出使用執照申請，抗告人會同張飛雄至工地現場勘驗時，已發現地面磚塊凌亂、地面不平等情，且其坦承張飛雄提出使用執照申請書時已附有竣工相片，復有使用執照申請卷宗及高雄縣政府建設局函，抗告人並攜上開照片至現場對照，亦有照片及其他申請文件均蓋有七十九年五月十日戳章可按。抗告人既已將竣工照片與工地現場對照，當知竣工照片與現場狀況不同，有翻拍或塗抹變造情形，猶收受蓋章存證，足見其與張飛雄、陳榮振間，有犯意聯絡及行為分擔。抗告人辯稱上開照片係現場勘驗後補送，看不出係變造云云，係卸責之詞，自非可採。因將第一審判決撤銷，改判論處抗告人共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。三、原裁定意旨略以：刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實之新證據，該證據除須確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利判決之「確實性」外，尚須在事實審法院判決前即已存在，因未經發現，不及調查審酌，或審判時未經注意，致其後始行發現之「新規性」特質。倘未兼備此學理上所謂「確實性」與「新規性」之特性，即不能據為再審之原因。本件原確定判決認定抗告人有上開犯行，已敘明所憑之證據及理由。至抗告人前揭辯解，為原確定判決所不採，亦屬原確定判決證據取捨之問題。何況，抗告人所辯若屬實，其至現場勘查，既發現有不符核發使用執照相關規定之情形，請申請人重新整理環境拍照後再補送，何以未作成此項紀錄，又何以未提出補送資料之相關文件及再度至現場勘查之相關證據。因認本件聲請以上開事由而謂發現確實之新證據，請求准予再審及傳喚陳春絨、楊木作證，為無理由，乃駁回抗告人再審之聲請。經核於法並無違誤。四、抗告意旨略謂：抗告人提出之新證據有二，即傳訊證人陳春絨與楊木。陳春絨係上久公司職員，就抗告人前往勘查之事實知之甚詳，對於本案核准使用執照之照片，亦知悉係抗告人勘查現場，於改善基地環境後再重新拍攝或送件之照片，因此亦得證明於抗告人核發使用執照時，系爭建物之建築基地地面環境已整理完畢而非凹陷不平，並已回填地下室之土方。證人楊木係「圓山富第」施工中即購買之原始住戶，對於施工狀況及完工後情形知之甚詳，應得以證明使用執照取得時，並非如原判決所載「建物一樓通往基地地面樓梯底部係懸空或未密接，基地地面凌亂未整平」之情形。此二證據於事實審法院裁判前即已存在，因未發現，始未聲請調查，已符合「新規性」要件，且從形式上觀察，亦足以動搖原確定判決，應符合再審之要件。原裁定認欠缺「確實性」及「新規性」，顯有誤會云云，指摘原裁定不當。五、惟查刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌，而於
判決後始行發現，就形式上觀察，且固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限。上久公司張飛雄提出本件使用執照申請時，曾附送十九張建物竣工照片，其中編號一、二、四、六、七、十三、十五、十六、十七之九張照片係翻拍而成，編號二、十三、十五、十六之四張照片上經塗抹成平坦，業據抗告人供述在卷，且經原審勘驗明確及法務部調查局鑑定屬實。抗告人受理後，既攜帶該等照片至現場勘查對照，發現現場之地下室土方回填不確實，建物一樓通往基地地面之樓梯底部懸空或未密接，基地地面凌亂凹陷不平，與核准之設計圖不同，不符驗收標準，自不得予以審核通過。該批照片中既有一部分經過翻拍或塗抹成地面平坦狀，部分照片尚有基地地面樓梯底部懸空或未密接、基地地面凌亂未整平等情形，復無任何重拍、重送照片之紀錄或事證，足徵抗告人之犯行至臻明確。則抗告人主張陳春絨知悉該批照片係其勘查並命改善後，重新拍攝補送之照片，及楊木知悉使用執照取得時，該建物並無一樓通往基地地面樓梯底部係懸空或未密接、基地地面凌亂未整平之情形，即顯不足以動搖原確定判決，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之要件不合，自不得據為聲請再審之原因。是本件抗告非有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十九 日 Ｃ