最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二二五九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九
十四年三月一日第二審判決（九十四年度少連上訴字第一號；起
訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度少連偵字第一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人恐嚇取財及強盜罪部分之科刑判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審辯稱未叫少年林○○踢倒黃○嬌之機車並取走財物、林○○係自行踹黃○嬌之機車、未毆打黃○勝；及於第一審辯稱未看到黃○勝置於腳踏車前之皮夾、陳○華並未陷於不能抗拒情形云云；暨其選任辯護人陳稱上訴人就黃○勝部分應僅構成竊盜罪、踢黃○嬌機車係少年林○○個人行為、上訴人已與陳○華和解等語，均不足採。在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明無庸再傳喚少年林○○與上訴人對質之必要。從形式上觀察，並無違法之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。再刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。第二審法院所認定連續犯罪之次數，已較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當；第二審量處較重之刑，核與上開規定無違，
自不得任意指摘而執為第三審上訴之合法理由。原審認定上訴人與少年林○○以強暴方法取走黃○勝財物，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，因而撤銷第一審關於此部分所為恐嚇取財之判決，與強盜黃○嬌、陳○華財物行為部分，依連續犯論斷，則諭知較重之刑，核於不利益變更禁止之原則並無相違。又按法院對於被告否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其他與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑己意所為質疑，原判決縱未逐一予以判斷及說明，並非理由不備，不得任意指為違法。上訴意旨仍執黃○勝未達不能抗拒、上訴人並未指示少年林○○踢黃○嬌之機車云云，而指摘原判決違背法令，均係置原判決所為之明白論斷於不顧，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨另指稱已獲黃○嬌原諒並撤回民事訴訟，請求調閱民事卷宗，原審未及考量，且未傳喚少年林○○到庭詰問對質一節。惟黃○嬌是否撤回民事訴訟，與本件有無法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實無關，且原審於審理期日諭知證據調查之範圍、次序及方法，並說明不爭執被告以外之人之陳述之項目，及詢問當事人及辯護人之意見後，上訴人陳稱「無意見」，辯護人亦稱「無，我們不再聲請傳訊證人林○○」，有卷附審判筆錄為證，原判決並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決主文諭知扣案安全帽二頂沒收，而理由欄記載「扣案之安全帽二頂，係供被告犯恐嚇取財罪及強盜而使人交付財物罪所用之物」，固不相適合，然原判決事實欄內已明白認定上訴人行為均係犯強盜罪，理由欄內亦詳予敘明上訴人取得黃○勝財物係犯強盜罪而非恐嚇取財，上揭理由記載「恐嚇取財」，顯係文字之誤寫，且與全案情節與判決本旨並無影響，上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，亦與法律規定得為上訴第三審理由，不相適合。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日
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