最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二二四０號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
44號
號
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國九十四年二月二日第二審更審判決（九十三年度重上
更㈣字第一五三號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十四
年度偵字第七八六九號、第九一七二號，八十五年度偵字第一０
四三六號、第一一七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年三月一日就任新竹縣尖石鄉（下稱尖石鄉）鄉長後，明知吳永康（第一審判決無罪，經上訴審駁回檢察官之上訴確定）僅為一般土木包工業，無營造業牌照，竟意圖為自己及第三人不法之利益，基於概括之犯意，凡尖石鄉公所發包價格在新臺幣（下同）一百五十萬元以下之工程，皆任由吳永康向聖烽營造等六家營造廠借牌，以形式上之比價作業程序，指定吳永康借牌包攬工程，至八十五年十月十五日，吳永康計承包六十餘件，總工程款約五千萬元。吳永康為求工程能順利施工、驗收、請款，均於工程得標後，招待被告至風月場所飲酒作樂，被告復藉機收受回扣二百七十萬元。被告又於八十四年九月間，要求吳永康與另一工程承包商官珀谷，合購價值六萬二千元之冷氣機，贈送裝置於鄉長辦公室。於八十五年中秋節前，另要求吳永康贈送月餅一百五十盒。又被告明知該公所向新竹縣政府提出之尖石鄉錦屏村集會所整地工程計劃書屢遭退回，該公所承辦人伍春光復於八十五年三月十二日簽報，整地工程未經縣府同意，於法無據，無法辦理整地發包工程，詎被告仍於八十四年四月八日指示伍春光簽報發包計劃，並私下指定吳永康承包，有關工程預算表、估價單均交由吳永康辦理；而被告知悉核算該項發包底價，應以承包商販售施工整地所採取土石之價值，扣除施工成本為標準，若依此標準估算承包廠商，預期可獲利二百二十九萬餘元，承包廠商原應自該預期利潤中，提出相當比例之數額付予尖石鄉公所，被告竟任由吳永康以高價低估之方式製作預算表，第一次估算，砂石總數量為六萬三千七百五十三立方米，而以每立方米市價二百元之砂石，低估為每立方米一百元，低估發包底價為八十六萬七千五百四十二元，然因該公所預定之整地工程經費不足，被告又要求吳永康另外製作一份預算表，將砂石價壓低為每立方米六十元，嗣經被告核定底
價為十九萬元後，順利由吳永康借用聖峰營造廠之執照得標，再轉包給張添貴，使吳永康得以向尖石鄉公所領得整地工程款十九萬元，因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪及同條例第五條第一項第三款職務上收受賄賂等罪嫌。而經審理結果，認被告被訴之犯罪，均屬不能證明，因將第一審論處被告依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。
惟查：（一）無罪之判決書，對於被告被訴之事實，及對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，凡與待證事實有重要關係，客觀上有調查必要性之證據，自應予以調查斟酌，否則即屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第六條規定：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而所謂「一定金額」，審計部於八十年二月一日核定為五千萬元。又被告在原審提出之新竹縣政府暨所屬機關、學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序（簡明表）又載明：未達一定金額百分之二者（未達一百萬元）公開比價或簽報首長核定通知二家以上殷實廠商比價，二家以上廠商投標方得比價。上開規定所稱之「比價」、「議價」，必係一定家數以上之廠商，實際參與，若係同意由一人或一家廠商，借用數家廠商牌照參與形式上之「比價」、「議價」，則使「比價」、「議價」之目的、效果盡失，實質上顯已違反上開規定。被告於偵審中已一再供認：尖石鄉錦屏村集會所之整地工程，係伊拜託吳永康做，程序上還是要經過比價手續，才由吳永康承包，吳永康乃借聖烽營造牌來比價等語（見偵查卷第二七頁、第一五八頁背面、第一五九頁，第一審卷第五十頁背面），吳永康亦供稱：「甲○○曾問我有無意願承包該整地工程，我即建議甲○○指定聖烽營造、千揚營造、台光營造三家，以符合三家比價之法定程序，後由我妻馮鳳嬌自行購買三張標單，送至上開三家營造公司蓋章及取得營利事業登記證影本等證件，再由我填寫標金，順利得標」（見偵一０四三六號卷第三九頁），另證人張添貴、馮鳳嬌復分別供證：吳永康得標後，再轉包予伊及周慶昌、巫平仁，由吳永康獨得工程標金十九萬元，伊則可獲利二百二十九萬五千一百元等語（張添貴部分，見偵一四０三六號卷第二頁背面、第三頁背面）、「（問：錦屏村錦屏集會所工程是否妳去承包﹖）是的」、「（問：投標過程為何﹖）有三
家公司，是千揚、聖烽、台光三家營造廠，台光、千揚是陪標，用聖烽公司得標」（馮鳳嬌部分，見同上卷第五二頁）。被告及吳永康、張添貴、馮鳳嬌上開供述，如若皆屬無訛，則被告僅形式上指定三家廠商參與比價，實質上故意違背「比價」之本旨，此並為原判決所確認（見原判決第十五頁第二行至第五行）。另參酌張添貴前開證言，及被告之選任辯護人於原審詰問吳永康：「張添貴為何曾供證，吳永康得標後，再轉包予伊及周慶昌、巫平仁，由吳永康獨得工程標金十九萬元，伊則可獲利二百二十九萬五千一百元？」，吳某並未嚴詞否認，祇是答稱：「你要去問他」（見原審卷第七六頁），則被告前開違反機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例之行為，似已使吳永康、張添貴獲得原不應獲得之利益（即吳永康可獲取之十九萬元、張添貴可獲利之二百二十九萬五千一百元），則該利益是否俱屬不法利益？是否係被告對主管之事務，明知違背前揭法令規定，而直接圖利吳永康、張添貴，使該二人獲私人不法利益？仍待研求，原判決就上揭不利於被告之證據資料，未詳加審認，僅以上開利益是否係吳永康、張添貴原不應獲得之不法利益，已難證明，即逕為有利於被告之認定，尚嫌率斷。況且張添貴於偵查及第一審對其可獲得前揭利益之計算方式已明確證稱：「（問：挖出多少石頭？）四萬噸，預估有十萬噸左右，是六萬三千多米，位於尖石鄉錦屏集會所整地工程之位置，八十五年五月初開始挖，迄今挖出四萬噸」、「（問：挖出之石頭市價多少？）約估計總價一千三百七十七萬元，扣除成本約可賺二百二十九萬五千一百元，迄今挖出四萬噸，付出成本約三、四百萬元」、「（問：有無支出憑證？）帳本在台北，我在現場只登記卡車載運次數」、「（問：付給吳永康多少錢？）他標得十九萬元」、「（問：現場之石頭有多少噸？）四萬噸，迄今尚未售出，當初估價每噸賺二十元，四萬噸可賺八十萬元」、「當時六輕要那些石磈，我們去打聽有那樣的價格，我在調查站所說的一百二十元，是未扣運費、怪手等成本，當時一米的工資要六十到七十元，但等做下去只有四成左右，大概全部有六萬噸左右，放在橫山國中那邊的約有四萬噸。」（見偵一０四三六號卷第四二頁背面至第四四頁、第一審卷八十七年六月十一日訊問筆錄）。則張添貴轉包上開整地工程，收、支既均登載於帳簿，其就前開利益之計算方式，即非全無所本，原審就張添貴供述之計算方式，為何缺乏確切數據？未予說明，即遽認張添貴上開證述，無從為不利於被告之認定，亦屬於法有違。又原判決採納證人國展工程顧問有限公司（下稱國展公司）負責人邱祝賀於第一審、更㈠審及原審先後證稱：「第一次是以整座山都能使用算，以六萬立方公尺算，每立方米以一百元價格來估，第二次因為山只有百分之三十之石頭可用，百分之七十是不
能利用之土方，所以估得較少」、「百分之七十為廢棄土方，只能用於整地，百分之三十內，軟的、硬的石頭比率，軟的有百分之二十，硬的有百分之十，全部的百分之十才有砂石場要買」、「錦屏村整地工程有二份工程預算書是因為鄉公所剛開始要做停車場，範圍比較大，就做第一份預算書，要把石頭回收利用再賣給砂石場，因為第一次開挖有一公頃多範圍比較大，第一次沒有針對石頭含量多少、石頭硬度估算，第一次概估石頭硬度夠，結果不夠，因為沒有廠商願意做，才把範圍縮小，才有第二份預算書，第二次經過測量，有實際去測硬度，沒有辦法達到砂石廠硬度，故第二次編的預算書就包括刮掉不要的石頭，範圍剩下三百多坪」、「（問：新竹縣尖石鄉錦屏村集會所整地工程第一次工程預算書是你以整座山的石頭都能使用計算的嗎？）對」、「（問：那你如何至現場測量或估算以六萬立方公尺計算？）用光波儀器測量高度，依照現況回去再套用地籍圖，整理計算出來的」、「（問：第二次工程預算書，你是如何至現場測量或估算只有30%的石頭可用，70%是不能利用之土方？）測量時是整體去測，估算是依打下的石頭測量硬度，硬度不夠就不能利用，結果只有30%的可以利用，70%不能利用。我們現場每個點都去測，測它石頭的原始硬度，就估算出30%可以利用，70%不能利用」、「（問：第二次工程預算書，你是如何鑑別石頭硬度？鑑別結果如何？）是用原始硬度試驗儀鑑別的，是衝撞式的。鑑別的結果30% 上下可以使用，其他是泥土與軟岩，硬度不夠」、「（問：你是如何判斷整地工程現場究竟有多少石頭合乎砂石廠之需求？）砂石場要用的石頭硬度，重量每牛頓／平方英吋要達五以上。鑑別的結果，可以用的就是有達到該項標準」（見第一審卷第九五頁背面、第九六頁背面、第九七頁、更㈠卷第六十頁、原審卷第七九頁至第八一頁），而認定：「有二份工程底價不同之整地工程預算書，係因國展公司負責人邱祝賀第一次製作時，對石頭含量多寡以及石頭硬度，在完全不知情的情況下，以整座山都能使用計算，因此估價金額較高，造成營造公司不願承攬整地工程，事後針對實際石頭含量多寡以及石頭硬度，遷就實際情形降價始製作第二次整地工程預算書，自無任何不法之意圖，亦無直接圖利吳永康之可言，被告所辯，洵屬有據」，惟邱祝賀第一次估算出能利用之砂石六萬立方公尺，適與嗣後實際負責施工之張添貴，依據現場施作情形，預估可挖出之六萬三千米相近；而邱祝賀證稱：「百分之三十之石頭可用，百分之七十是不能利用之土方，所以估得較少」、「百分之七十為廢棄土方，只能用於整地，百分之三十內，軟的、硬的石頭比率，軟的有百分之二十，硬的有百分之十，全部的百分之十才有砂石場要買」，復與張添貴已開挖出堆積準備出售之砂石數量即達四萬噸之事實，明顯不符。則邱
祝賀既曾赴現場，以精密儀器，對每個點詳細測量，何以其依據測量所為之估算，與現場實際開挖之結果，南轅北轍？實情如何？關係其上開證言，可否據為有利於被告之認定，自應深入查證根究明白，俾免枉縱。（二）依卷附尖石鄉野溪疏濬砂石標售工程契約書所載，官珀谷於八十四年八月間，尚在借用偉松企業有限公司（下稱偉松公司）名義承作尖石鄉公所標售之上開野溪疏濬工程；而新竹縣政府自八十四年六月間起即一再發函指示尖石鄉公所停止該野溪疏濬工程，復有該府八十四年六月二十六日八四府建水字第８４５９５號、八十四年六月二十九日八四府建水字第８４９４３號、八十四年八月十日八四府建水字第９９２０４號函影本在卷可按，嗣尖石鄉公所乃依新竹縣政府上開函釋，以八十四年八月二十九日尖鄉民字第七三九一號函要求偉松公司停止疏濬，俟司法偵辦結果後再行辦理疏濬工作；惟偉松公司仍一再陳情，請求繼續施作（見法務部調查局新竹縣調查站卷）。官珀谷復供稱：「（問：為何送？）因為說有整治工程要做」（見偵一０四三六號卷第一三五頁），則其於八十四年九月間交付價值六萬二千元冷氣機予被告，是否係因對被告職務上之行為有所行求而為？另證人尖石鄉公所總務高永康於新竹縣調查站及第一審已一再指證：「新裝於鄉長辦公室之冷氣機，甲○○親口告知，係其私人所有，卸任後要搬回家，因該冷氣機並非鄉公所之公物，故未列入鄉公所財產清冊目錄管理」（見偵一０四三六號卷第十六頁，第一審卷第三一四頁背面）；而被告於九十一年三月一日離職時，未將該冷氣機移交，復有尖石鄉公所九十二年一月十七尖鄉秘字第０九二００００三一五號函在卷可稽，若被告非為自己所有之意思，收受該冷氣機，其何以告知該公所總務冷氣機係其所有，卸任後擬搬回家中？若屬公物，卸任時何以不列入移交？原判決俱未究明，復未審認被告收受該台冷氣機與其職務上之行為是否有相當對價關係？自有理由不備之違法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於被告另被訴收受回扣二百七十萬元、月餅一百五十盒及接受招待至風月場所飲酒作樂等部分，公訴意旨認與撤銷發回部分具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日 Ｒ
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