最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二二一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國九十四年二月十七日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢
字第一一○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度
偵字第二六八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係十四歲以上未滿十六歲之女子李○○（民國七十年二月間生，真實名字及出生日詳卷）之舅父，竟趁李○○父母離異，暫住其家中，由伊夫婦監護教養之機會，基於姦淫之犯意，於八十四年四月上旬某日晚上，邀約李○○外出欲拜訪案外人謝德成（前獅子會長）。嗣將李○○載至花蓮縣光復鄉清水溪堤防之道路旁，在車內對李○○宣稱不得張揚此事，並利用權勢以其性器進入李○○之性器，而為性交，案經李○○及其父李◎◎訴請偵辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（本院五十二年臺上字第一三○○號判例參照）。原判決認定，上訴人於八十四年四月上旬某日晚上，在花蓮縣光復鄉清水溪堤防道路旁之車內對李○○為性交，係以李○○之指訴；證人張○敏（李○○之同學）、黃○美（李○○表哥之同居女友）聽自李○○之傳聞；以及李○○與上訴人間之電話錄音，以為論據（見原判決第二至四頁，理由之㈠、㈡）。惟依卷內資料：㈠、張○敏係供述：「她（指李○○）說有一次她舅媽沒有在家二、三天，她的舅舅進入其房間非禮她，……沒有聽過（她談及其舅舅用車載其至郊外非禮的事）」（見第一審卷第八十九頁背面），張○敏並未證述任何有關在堤防旁之車內為性交之事。原判決且已說明：「依證人張○敏所述，被告係利用其配偶不在家時對李○○非禮；參酌李○○與張○敏證詞相互對照以觀，被告在其家對李○○非禮、欺負，核與本件被告直接將李○○載到光復鄉清水溪堤防旁道路旁之車內姦淫，係二回事，互不相同」，並認「被告在其家對李○○非禮、欺負部分，尚乏積極證據足以證明李○○所言屬實，此部分未據公訴人起訴」（見原判決第九頁第四至七行、第九至十一行）。如果無訛，則張○敏之證述，既與原判決認定之犯罪事實，「係二回事，互不相同」，復無證據證明其所言屬實，乃原
判決竟又以張○敏此部分之供述，採為上訴人論罪之證據，自有理由矛盾之違誤。㈡、黃○美係供述：「她（指李○○）告訴我被她舅舅欺負，……至於具體事實內容，因時間過那麼久，我記不起來，大概四年前之事」、「她當時一直哭，她說被她舅舅欺負，至於如何欺負，我沒有看到，我不曉得」（見原審更㈠卷第六十八頁正面、背面；原審更㈢卷第六十頁）。依上開內容顯示，黃○美所稱「欺負」一事，係聽自李○○之傳聞，並非以其實際經驗為證述之基礎。原判決雖以「欺負與非禮本質相同，而依李○○所言，非禮、欺負即與姦淫同義」（見原判決第九頁第八至九行）。然而原判決已說明，上訴人在家中會對李○○「毛手毛腳」（見原判決第八頁第九至十行、第九頁第二至三行）。則黃○美轉述李○○所稱之被「欺負」，究係指在家中之「毛手毛腳」；抑或在堤防旁之車內為「性交」？原審未訊問李○○以明究竟，即逕謂「欺負即與姦淫同義」，亦嫌速斷。㈢、關於李○○所提出之電話錄音部分，依據原判決所引用雙方之對話內容，上訴人始終未承認有性侵害之事。原判決以：李○○在電話中談及「月經沒來」時，上訴人「保持沈默」，即推論「苟被告未曾與李○○性交，……依一般經驗法則，被告絕無可能會因而語塞」，因認該電話錄音「堪為告訴人指訴情節之佐證」云云（見原判決第三至四頁，理由之㈡、第九頁第十一行至第十頁第四行）。但上訴人之「保持沈默」，若無其他表情、態度或舉動，足以表現其為犯罪事實之承認者，尚不得因此即認其係理屈詞窮，遽採為不利之證據。矧原判決引用李○○之指訴，係指稱該次性侵害「他（指上訴人）有帶保險套」（見原判決第八頁末行）；而原判決復認定，上訴人僅對李○○性交一次，於此情形，似無從造成懷孕。則李○○在電話中所稱：「我跟你偷講，你絕對不能跟我爸爸他們講喔！自從那一次以後，我那個（指月經）都沒有來，然後又經常反胃」及「自從發生那種關係之後，我那個月經都沒有，然後整天都想反胃」時（見原判決第三頁第十至十一行、第十四至十五行），上訴人反問：「妳有吃什麼東西怎會反胃」，並掛上電話，是否即可據此認定上訴人情虛、語塞？亦饒有研求餘地。究竟實情如何？攸關李○○之指訴是否實在，於上訴人之利益難謂無重大關係，原審未進一步查明，即逕謂「苟被告（上訴人）未曾與李○○性交，李○○是否懷孕與被告何干？其於李○○敘述其懷孕徵候時，以被告於電話對話中所呈現之口齒，依一般經驗法則，被告絕無可能會因而語塞」（見原判決第三頁第十七行至第四頁第一行），採為不利於上訴人之認定，亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二 日
Ａ