最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二一六五號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十四年二月十七日第二審判決（九十三年
度上訴字第九０二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
二年度偵字第三二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審所為被告甲○○科刑之不當判決，改判仍論處被告連續販賣第一級毒品累犯罪刑（有期徒刑四年六月），固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨，重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手或其上游毒品者，使煙毒易於斷絕，方得執此邀本條規定之寬減。本件原判決於事實認定被告先於民國（下同）九十年十月間，在台中市不詳地點，向某姓名年籍不詳綽號「陳大哥」之成年男子，購入不詳重量之第一級毒品海洛因，並亦向陳淑玲購入數量不詳之海洛因，除供為自己施用外，……等情（原判決第二頁第三行至第五行）。並於理由二內敘明：經查被告確係主動供出其購買毒品之來源，並帶領員警前往緝獲如起訴書所載物品等情，已據台灣南投地方法院檢察署九十三年八月二十三日投檢榮義九十二偵三二一字第一三七一九號函述甚詳，並經證人即警員趙元君、洪允吉、呂明福於原審中結證屬實（原判決第八頁第三行至第八行），為其裁判之立論依據。惟查依卷附台灣南投地方法院檢察署之上開函所示內容觀之（見原審卷第一０六頁），其僅係謂：「有關甲○○協助查獲被告陳淑玲販賣毒品部分……此部分確係由被告甲○○主動供承，並帶領員警前往緝獲，當場所扣得之第一級毒（品）數量如起訴書所載。」等情。另依證人洪允吉、趙元君、呂明福三人於原審所為之供述；證人洪允吉係證稱：「（你查獲被告的時候，當時他有無提到他的毒品來源？）他說向陳大哥買的，但沒有說出真實姓名。（有無提到毒品有向陳淑玲買？）沒有談到這部分。」（見原審卷第一八二頁）；證人呂明福證稱：「（當時還有無提到被告毒品的上手有向陳淑玲拿過？）我不記得被告是向誰買的，只是記得他有提到一個持有毒品量很大的『大姐』，他並且願意帶我們去查獲該人。」（見原審卷第二０七頁）；以及證人趙元君係證稱：「（你們後來有無進一步查證到
底是被告向陳淑玲買毒品或是陳淑玲向被告買？）……我只知道陳淑玲和他的男朋友指證是被告販賣毒品給他們的，我不了解裡面的過程，所以還是要問呂明福才知道。（但是陳淑玲又說他的毒品是向被告買的？）是的，陳正凱也是指證被告。」（見原審卷第一八三至一八五頁）等語相互勾稽以觀。究竟陳淑玲是否確為上訴人毒品來源前手或是其上游毒品者，似不明確，尚欠明瞭。實情若何？仍頗值商榷有待再詳加審究探求之餘地。原審未就此查明釐清前，逕依毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，其法則之適用已難謂於法無違。㈡、次按刑法第五十九條之酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查本件依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表之記載（見原審卷第三十三至四十三頁），被告前犯有毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科多次、素行不良，卻猶不知悔改，於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於八十八年三月十日易科罰金執行完畢後，再犯本案，其惡性已屬不輕。且其販賣之海洛因又足以戕害國民健康、助長施用毒品惡習，倘其如確有連續販賣海洛因予他人施用之事實，則在客觀上有何可憫恕，並足以引起一般之同情之處？即非無疑，仍饒有再研求之餘地。原審對此要件未加詳究，竟逕以：被告為其個人圖利而販賣毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，其行為固屬非是。然其販賣毒品海洛因之時間不長，獲利非鉅，就全部犯罪情狀綜合觀之，尚非重大。又扣案第一級毒品海洛因僅有七包（合計淨重二十七點四三公克），數量不多，且被告販毒均係小包出售，並僅零星之小額交易，其惡性較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販，有重大差異等情為由，即行適用刑法第五十九條規定減輕其刑（原判決第七頁第六行至第十四行），亦難謂適法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日 Ａ