貪污等罪
最高法院(刑事),台上字,94年度,2144號
TPSM,94,台上,2144,20050428

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第二一四四號
　　上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
　　被　　　告　甲○○
　　　　　　　　　　　　149
　　選任辯護人　許文彬律師
　　　　　　　　周欣穎律師
　　被　　　告　丙○○
　　　　　　　　　　　　愛路1
　　　　　　　　乙○○
　　　　　　　　　　　　149
　　　　　　　　　　　　73號
　　　　　　　　丁○○
　　　　　　　　　　　　光路1
上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國九十三年四月七日第二審更審判決 (九十二年度重上更
㈡字第三一一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年
度偵字第一一０八、一一二二、一一二三、一二四五、一四七四
、一五五九、一七八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
原判決以公訴意旨略以：被告甲○○原係雲林縣崙背鄉鄉長，被告丙○○原為該鄉公所秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣崙背鄉公所自民國八十四年六月間起，陸續辦理如後所示各項營建工程之發包作業，甲○○基於鄉長之職權，對於工程發包方式及發包作業之實施，負有決定及執行監督之職責，丙○○則協助總務辦理工程招標業務。丙○○明知甲○○與包商即被告丁○○二人，係以假比價方式由丁○○得標後，再由甲○○向丁○○索取賄款，竟與甲○○基於共同之犯意聯絡，由甲○○指定未具投標資格之丁○○承作，並由丁○○先行提供參與投標廠商，再由甲○○依其所提供之特定廠商指定通知參與投標，至如何借牌辦理假比價，則由丁○○自理，且為使丁○○順利取得該工程施作，甲○○明知工程底價，為其職務上應保密之事項，復為違背其職務之行為，事前將各該工程底價洩漏予丁○○，再將以下列雲林縣崙背鄉「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭」工程交予不知情之該鄉公所總務人員趙惠平（經判決無罪確定）辦理招標事宜；將下列「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化」第一期及第二期工程交予知情之該鄉公所總務人員丙○○辦理招標事宜，結果以下各項營建工程，均由丁○○借牌之廠商得標承作，嗣再由丙○○出面向丁○○要求將賄款直接交付知情而有犯意聯絡，經營



富川洋酒行之甲○○胞弟即被告乙○○收受轉交，其招標及交付賄款過程如下：
㈠、丁○○因自己並無營造公司執照，為能承包雲林縣崙背鄉「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭」工程，乃分別向太龍營造有限公司（下稱太龍公司）實際負責人邱允條、勝大營造有限公司（下稱勝大公司）負責人王鴻琴、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）實際負責人甘幸以借牌（邱允條、王鴻琴、甘幸以均經判決無罪確定），及向張水富（經第一審通緝）、沈桂蘭（已判處偽造私文書罪刑確定）二人，借用雲祥營造有限公司（下稱雲祥公司）牌照，提供甲○○交由不知情之趙惠平簽報甲○○指定通訊比價廠商，甲○○旋批示由丁○○提供之四家營造廠商辦理通訊比價招標，並事前將該工程底價新台幣（下同）三百四十萬元，洩漏予丁○○，旋由趙惠平分別郵寄標函給指定之四家廠商，四份標函之工本費共二千八百元，悉由丁○○繳納。嗣丁○○分向該四家廠商收取標函後，同時向太龍、勝大、銘晟、雲祥四家公司，取得廠商之營業登記證、公司執照、納稅等相關證件及資料，除與不知情之胞妹顏瓊紋共同製作同意借牌之太龍、勝大、銘晟、雲祥四家公司之標單、投標廠商印模及資格證件表，投標之價格分別為太龍公司三百三十五萬元、雲祥公司三百四十萬元、勝大公司三百六十萬元、銘晟公司三百五十萬元外，丁○○復籌得該四家廠商之投標保證金，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價投標本件工程。八十四年六月十日上午十時三十分，在崙背鄉公所內開標，由不知情之崙背鄉公所民政課技士張俊偉（經不起訴處分確定）負責審標、主計主任賴寶設負責監標，趙惠平負責開標函、記錄及退還保證金，開標時僅丁○○一人到場，開標結果由丁○○以太龍公司名義標得，總價為三百三十五萬元，與核定底價三百三十五萬五千元僅相差五千元。開標結束後，趙惠平即將未得標之雲祥、勝大、銘晟等三家廠商之保證金，悉退還由丁○○代理領回。
㈡、八十五年二月間，崙背鄉公所辦理「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一期工程」招標前，甲○○以同一方法，事前將工程底價約三百萬元洩漏予丁○○，並由丁○○提供勝大公司、太龍公司、巨筑營造有限公司（下稱巨筑公司）、東資營造有限公司（下稱東資公司）四家營造廠商予丙○○。由丙○○依照丁○○提供之四家廠商簽請鄉長甲○○批示，甲○○因公外出，乃指示不知情之秘書廖仕榮批示，指定由丁○○提供之該四家營造廠商辦理通訊比價，繼由丙○○郵寄標函等投標資料給該四家廠商，四份標函工本費共二千八百元悉由丁○○繳納。嗣丁○○即分別向太龍、勝大、巨筑、東資四家公司借牌，但僅得太龍公司實際負責人邱允條、勝大公司負責人王鴻琴、巨筑公司負責人王振芳（



業經判決無罪確定）之同意允借參與比價，東資公司則未予同意。丁○○在取得太龍、勝大、巨筑公司同意並取得標函後，由自己和不知情之顏瓊紋分別製作太龍、勝大、巨筑公司之標單等投標比價文件，工程投標金額分別為太龍公司三百萬元、勝大公司二百九十萬元、巨筑公司二百八十五萬元，並蓋用各該營造公司之公司章及負責人章後，再由丁○○籌得該三家廠商之投標保證金後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。崙背鄉公所於八十五年三月七日下午三時三十分開標，由不知情之崙背鄉公所民政課技士林標財負責審標、主計主任賴寶設負責監標，丙○○負責開標函、記錄及退還押標金，丁○○則到場等待開標。開標後果由丁○○以巨筑公司名義標得，得標總價為二百八十五萬元，與核定底價二百八十七萬元相差二萬元。開標結束未得標廠商之投標保證金，亦由丁○○蓋用勝大、太龍二家廠商之公司及負責人章後領回。
㈢、甲○○於前開二件工程相繼發包，並均依約由丁○○得標承作，且尚有其他工程將陸續發包，乃於八十五年十一月間，透過秘書室總務丙○○向丁○○要求給付賄款，丙○○竟基於共同之犯意聯絡，依甲○○指示告訴丁○○稱：第一期工程已由你承作，第二期甲○○亦指示由你承作，應該將工程款二成回扣約一百餘萬元給付甲○○，並直接把錢拿到甲○○胞弟乙○○所經營之富川洋酒行（設於雲林縣崙背鄉○○路七十三號），交給乙○○收受。丁○○答應後，於八十五年十一月三十日，向巨筑公司負責人王振芳借得一百一十萬元現金，存入其父顏振明於土庫鎮農會之帳戶，繼於同年十二月二日，提領一百零六萬元現金，趕赴乙○○之富川洋酒行，乙○○明知該筆賄款，係其胞兄甲○○擔任鄉長向營造廠商索取之賄款，仍基於共同之犯意聯絡，予以收受再轉交予甲○○。
㈣、丁○○支付賄款後，崙背鄉公所於八十五年十二月十一日，招標「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程」，甲○○亦以同前方法，事前將工程底價約三百萬元洩漏予丁○○，丁○○則把準備參與比價之勝大、太龍、巨筑、泰富營造有限公司（下稱泰富公司）四家營造商告訴丙○○，由丙○○簽請鄉長甲○○批示，經甲○○指示不知情之秘書室小姐蓋章核示後，由丙○○郵寄標函予上開四家廠商。嗣丁○○分別向該四家公司借牌（泰富公司之負責人為沈桂蘭及張水富），收回四家廠商之標函，並取得該四家廠商之營業登記證、營業執照、納稅資料等參與比價所需之相關文件後，旋由其自己與不知情之顏瓊紋分別製作太龍、勝大、巨筑、泰富營造之標單，並借得各該營造公司之公司及負責人章蓋用，再由丁○○繳納該四家廠商之投標保證金後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。崙背鄉公所於八十五年十二月十一



日上午十時三十分開標，由林標財負責審標、主計主任賴寶設負責監標，丙○○亦負責開標函、記錄及退還押標金，開標時僅丁○○到場，結果由丁○○以巨筑公司之二百八十萬元最低（勝大公司印鑑不符、泰富公司三百二十萬元、太龍公司二百九十萬元）標得，與核定底價二百八十五萬五千元相差五萬五千元等情。因認甲○○涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪及貪污治罪條例第四條第一項第三款之違背職務收取回扣罪；乙○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之違背職務收取回扣罪（關於甲○○、林巨細、乙○○等三人涉犯同法第六條第一項第四款圖利罪；丙○○、乙○○二人涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪部分，均經判決無罪確定）；丁○○涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、公平交易法第三十五條之罪及貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪等罪嫌云云。經審理結果認被告等四人被訴此部分之犯罪，均不能證明，因而撤銷第一審關於論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，要求賄賂罪刑，及丁○○部分之判決。改判諭知甲○○被訴收取回扣及洩漏國防以外之秘密部分；乙○○、丙○○被訴收取回扣部分及丁○○均無罪，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十九條之一第二項，規定甚明。丁○○於八十七年四月十三日法務部調查局雲林縣調查站（以下簡稱調查站）調查時供稱：「……編號參之二（日記帳冊）記載之八十五年十二月二日『崙背』『f 』『一百零六萬元』係我支付給崙背鄉長甲○○的回扣款，係由崙背鄉公所總務丙○○於八十五年十一月底在崙背鄉公所向我索取的，丙○○向我表示該一百零六萬元係甲○○要求的……」；於同日檢察官偵查訊問時並為相同之陳述；於調查站調查時，更表示該日記帳係其妻潘惠娥依其指示所記載，至於內容記載「f 」部分係伊承作崙背、台西二鄉公所工程之承辦公務員對伊要求索取之款項，由於不方便直接記載，而改以「f 」做為代表記號等語（台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一



六００號偵查卷第一五九、一六０頁、第一六五頁）。前開丁○○不利於己及甲○○、丙○○之自白，真實性如何？何以不足採為被告等不利之認定？原審未詳加調查釐清，論述明白，遽以丁○○之八十七年三月十日調查站筆錄無證據能力，為被告等有利之認定，尚嫌速斷，並有理由不備之可議。㈡、丁○○於檢察官偵查時又供承：「我要補充一點，我在調查站自首部分，總務林巨細他是向我說鄉長叫我先拿一百多萬元借他，這是在調查站筆錄作完時才想到的……。」、「是在第二期尚未比價之前，丙○○親自跟我說鄉長要向我借一百多萬元，叫我將錢直接拿給鄉長的弟弟所經營的洋酒行。」並稱是向巨筑的負責人王振芳借一百十萬元，扣除要繳之會款後剩一百零六萬元，再提領一百零六萬元現款給乙○○。丙○○沒說鄉長怎麼還（指借款怎麼還）。甲○○、丙○○至今為止仍沒有提及該一百零六萬元如何還等語。而檢察官訊以：「土庫鎮農會顏振明的帳戶是你在使用？」答稱：「是的。」又訊以：「當初向王振芳借一百十萬元是為了付給乙○○一百零六萬元？」答稱：「是的。」檢察官提示乙○○之照片後訊以：「是否認識此人？」答稱：「即是乙○○。」（台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０八號偵查卷第一二四頁背面、第一六八頁背面、第一六九頁正面、第二０二頁）。於第一審審理時供稱：「（問：你對檢察官起訴之事實第三項有何意見？）對的，但不是說回扣款，是我借（給他）的錢」、「是甲○○說要向我借一百多萬元」、「不是工程款要向我借錢，是說他欠錢要向我借錢的，是丙○○向我講的，我一百零六萬元有交給乙○○，交給他時，乙○○都沒說什麼」、「他沒說什麼時候還，到現在還沒有還，利息怎樣算也沒有講」等語（第一審卷㈠第二十六頁背面、第二十七頁）。苟係甲○○向丁○○借款，何以非由甲○○本人出面向丁○○告貸，而係由丙○○出面，且由丁○○交付甲○○之胞弟乙○○收受，又未出具收據或借據等資料，亦未約定借款期間或利息如何計算？況迄今仍未償還，丁○○亦無求償之意思，謂係一般借款，有違通常情理，是否假借名目之賄賂，有待釐清。參以丙○○為崙背鄉公所總務人員，對於工程之招標無決定權，丁○○亦供承係鄉長甲○○告訴伊工程底價及要給伊承做，而事實上僅甲○○有決定權等情。茍未經甲○○示意，丁○○豈會應丙○○之要求，交付一百零六萬元鉅款予甲○○之胞弟乙○○？能否謂丁○○於第一審偵、審中所稱係丙○○告訴伊鄉長甲○○要一百多萬元，叫伊直接拿到洋酒行交給乙○○一節，全然無據，並無可採？扣案證物編號參之二丁○○八十五年帳冊第四頁記載：「八十五年十二月二日、科目: 崙背、摘要：f、支出金額一百零六萬元」，其中「f」係代表朋友之意，已據丁○○供述在卷。再就該帳冊記載之內容以觀，



其他各筆細目摘要之記載均甚為明確具體，從記載之字義即可得知其用途，惟該筆一百零六萬元係以「崙背f」為含糊之記載，足見丁○○於調查站人員調查時供稱：「日記帳冊所記載之內容確係我太太潘惠娥依我指示所記載，至於內容中記載『f 』部分，均係我承作崙背、台西二鄉公所工程之承辦公務員對我要求索取之款項，由於不方便直接記載，而改以『f 』做為代表記號」等語，並非無據。被告等是否假借款之名，以達行賄、受賄之實，猶待釐清。以上疑竇，攸關甲○○、丙○○、乙○○有無被訴收取賄款及丁○○有無被訴行賄犯行之認定，原審未詳加勾稽究明，遽為被告等被訴此部分無罪之判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。按刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令當否不明時，自應一併發回。甲○○被訴涉犯洩漏國防以外之秘密；丁○○被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財及公平交易法第三十五條之罪嫌部分，雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定不得上訴於第三審法院之案件，因此部分與彼等被訴涉犯前開貪污罪嫌得上訴第三審部分，是否為實質上一罪或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，依上開說明此部分自應併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十四　年　　四　　月　二十八　日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳　正　庸
法官 賴　忠　星
法官 王　居　財
法官 林　開　任
法官 林　立　華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十四　年　　五　　月　　六　　日 Ｔ