最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二一二二號
上 訴 人 甲○○
在押
選任辯護人 湯阿根律師
上列上訴人因販賣軍用彈藥案件，不服國防部高等軍事法院高雄
分院中華民國九十四年一月十日上訴判決（九十四年高判字第二
號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官九十
三年平偵㈠字第四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫第二分庫上尉排長，負有保管前開分庫編號Ｆ２０號至Ｆ２９號彈藥庫之職責，為依據法令從事公務之人員。柯評元、陳毅中於服役期間與上訴人係單位同僚關係，柯評元、陳毅中知悉上訴人積欠鉅額債務需款甚急，柯評元於民國九十年一月六日退伍後認識非軍人之張武昇及綽號「阿慶」之男子，柯評元、張武昇、綽號「阿慶」者遂共同謀議，利誘上訴人竊取前開彈藥庫之軍用子彈販賣與張武昇及綽號「阿慶」者，柯評元即於九十二年十二月間某日，委請陳毅中聯絡上訴人至高雄市○○路四海豆漿店吃宵夜，柯評元、陳毅中並於約定時間偕同綽號「阿慶」者一同前往，席間綽號「阿慶」者向上訴人告稱欲向其購買軍用子彈，上訴人明知軍用子彈不得私自販售仍予應允，而基於牟利及意圖為自己不法所有之概括犯意，先於如原判決附表編號一至五所示之時、地，利用其擔任該分庫排長職務而乘他人不注意之際，自行自排長室鑰匙箱或辦公室彈補士提袋內，拿取該分庫Ａ區彈藥庫房鑰匙，用以開啟另一排長官文彥中尉所保管編號Ｆ０５號、Ｆ０８號之彈藥庫門鎖，進入其內竊取軍用子彈（詳細品項及數量等，如原判決附表所示），得手後先藏放在借自不知情友人鄭樵陽所有之ＷＯ－五０五九號自小客車後行李箱內，再伺機運送出營區，而先後五次將竊得之軍用子彈販賣與綽號「阿慶」者及張武昇，計共竊得並販賣五．五六公厘步槍子彈三千三百六十顆、七．六二公厘步槍子彈六百四十顆、九公厘手槍子彈一萬四千九百顆，得款共計新台幣（下同）五十二萬五千元，所得贓款已全部花盡。上訴人復承前揭概括犯意，並與陳毅中基於共同之犯意，於九十三年四月三十日十八時許，利用前揭方法竊得該分庫編號Ｆ０５號彈藥庫內之九公厘手槍子彈一盒計九百顆，將之藏放在不知情之柯宏君所有ＩＢＶ－八六三號機車置物箱內，伺機送出營區交與陳毅中代為販售（詳細情形如原判決附表編號六所示），惟陳毅中迄本件案發時止仍未將之售出。嗣檢警持續
追查陳毅中另涉之販賣軍用武器案件時，聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫，於九十三年七月十九日向國防部南部地方軍事法院檢察署通報，該庫所保管之前揭子彈遭竊，經該署指揮憲警機關成立「０七一九」專案清查，並將上訴人列為犯罪嫌疑人，而於九十三年七月二十九日，前往陳毅中住處執行搜索，查獲上訴人所竊取如原判決附表編號六所示之九公厘手槍子彈七百九十顆（另一百十顆九公厘手槍子彈業經陳毅中拆解後丟棄），經陳毅中供出係受上訴人所託代為販售等情後，上訴人始坦承竊取及販賣軍用子彈等犯行。張武昇等人得知警方在追查彼等犯行後，即於同年八月十二日某時，將所購得之軍用子彈棄置在彰化縣伸港鄉蚵寮村田尾圳內出海口閘門前（張武昇等人所棄置之彈藥種類及數量不詳），嗣經民眾發現後報警處理，經警扣得五．五六公厘步槍子彈二千零二十三顆（鑑驗時試射一顆）、七．六二公厘步槍子彈六百十七顆（鑑驗時試射三顆）、九公厘手槍子彈二千零四顆，並將該批子彈交還聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫保管等情。因而撤銷初審關於販賣軍用彈藥部分之判決，改判論處上訴人共同連續未經許可，販賣軍用彈藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠、憲法第十六條規定人民有訴訟之權，乃屬人民在司法上之受益權。人民犯罪時，固應受國家之追訴處罰。惟國家為實現刑罰權而對犯罪者之追訴處罰，固為國家之職責，然國家之刑罰權一旦發動，對人民以罪刑相繩，人民之生命、身體、自由、名譽、財產即受國家強制力之剝奪，後果極為嚴厲。處罰犯人雖有必要，但不能因而害及被告之基本人權及程序之公正。是以刑事訴訟法上之程序規定，實為對犯罪嫌疑人及刑事被告如何得以免於國家刑罰權不當之行使所為之保障而設。因之刑事被告在刑事訴訟程序中是否已獲得合法有效之權利保護程序，當屬憲法第十六條人民訴訟權保障之核心。而「軍事法庭訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開行之。但有妨害國家安全、公共秩序、善良風俗或危害證人生命、身體安全之虞時，得不予公開。」「軍事法庭不公開時，審判長應將不公開之理由宣示。」軍事審判法第三十七條第一項、第二項分別定有明文。又軍事審判法第八十六條規定：「刑事訴訟法關於文書及送達之規定，與本章（第一編第七章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法第一編第五章關於「文書」之規定，其中第四十七條規定：「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。」稽諸原審九十三年十二月二十七日審理筆錄（原審卷第二宗第八十二至一０四頁），記載「在本院第四法庭訊問」，並未記載該審理辯論程序係公開行之，亦未記載何以不公開之理由。致上訴意旨得以指摘原審並未依法在軍事法院內進行審判辯論程序，而係在軍事法院數公里外之軍事看守所臨時
偵查庭內為之，且欲進入該臨時偵查庭尚須經過三道關卡檢視通行證等情，本院無從判斷原審所踐行之訴訟程序是否適法，已有未洽。㈡、軍事審判法第一百二十五條規定：「刑事訴訟法關於證據之規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」而刑事訴訟法第一編第十二章關於「證據」之規定，其中第一百六十六條、第一百六十六條之一至第一百六十六條之七等有關證人交互詰問之規定，業於九十二年二月六日經修正公布，並自同年九月一日施行。刑事訴訟法前開修正後之規定，其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定，有何牴觸？何以不在準用之列？原審未深入研求詳予論述說明，逕以軍事審判法第一百五十一條第一項、第一百五十八條、第一百五十九條、第一百十八條第一項，分別有「行合議審判之案件，為準備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。」「軍事檢察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。」「訊問被告後，審判長應調查證據。」「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，被告請求閱覽者，不得拒絕。」等規定，即認刑事訴訟法與軍事審判法在訴訟程序上有扞格（原判決第三頁第十八行至第四頁第九行），而謂無從準用刑事訴訟法上開修正後之規定，亦屬理由欠備。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄認定上訴人於九十三年四月三十日十八時許，復承前揭概括犯意並與陳毅中基於共同之犯意，利用如原判決事實欄所載之方法，竊得該分庫編號Ｆ０５號彈藥庫內之九公厘手槍子彈一盒計九百顆，將之藏放在不知情之柯宏君所有ＩＢＶ－八六三號機車置物箱內，伺機送出營區交與陳毅中代為販售等情，係依憑陳毅中於原審之供述（原判決第四頁第二十一至二十四行），為其主要論據之一。然上訴人之該次犯行，經查獲之軍用九公厘手槍子彈僅為七百九十顆，而陳毅中於原審供稱：……幾天後上訴人就拿了一筒已經拆封的九公厘手槍子彈，詳細的數量伊沒有去點，打開看時不是全滿；伊記得打開時已經拆了，數量伊沒有去清點，紙盒子都還在，每盒應該都是五十顆，但有幾盒都不到五十顆，有些差了二、三顆，有些差了四、五顆……（原審卷第二宗第十六至十七頁）等情，其是否供稱上訴人交付伊之九公厘手槍子彈確為九百顆？有待釐清。原判決認定上情所依憑陳毅中於原審之供述，核與卷宗內陳毅中原審筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈣、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審
判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決撤銷初審關於上開部分之判決，係以扣案之九公厘手槍子彈二千零四顆部分並未經試射，有內政部警政署刑事警察局九十三年九月十六日刑鑑字第０九三０一七三七五一號槍彈鑑定書可稽，乃初審判決卻記載為「鑑驗試射一顆、餘二千零三顆」係屬有誤（原判決第十一頁第三十二行至第十二頁第五行），為其主要論據之一。然初審前往聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫第二分庫，勘驗彰化縣警察局交該分庫保管之子彈結果第三項內載：九公厘手槍子彈實彈二千零三顆，空彈殼一顆（初審卷第四十六頁），又勘驗現場九公厘手槍子彈外包裝照片另載：九公厘手槍子彈二千零四顆，送驗拾顆，採樣一顆試射（初審卷第四十七頁、第四十九頁）等情。則初審上開勘驗結果究有無錯誤，自應詳予調查釐清論述說明。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認初審前往前開子彈保管現場勘驗之結果係屬有誤，逕認初審判決關於上開部分之記載係屬有誤，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未合。案關極刑重典，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而其違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 文 章
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日 Ｌ