最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二一一三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十一年四月三十日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第
一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第
四四四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白、證人林○惠、陳○仁、杜○祥、T000000 K0000 （泰國籍）之證言，及扣案接客單、空白接客單、接客號碼牌與保險套等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人辯稱：伊於民國八十八年一月十五日經營「儷○美容坊」，店內小姐僅從事指壓按摩工作，並無猥褻或姦淫行為，扣案保險套與接客號碼牌等物係伊向前手盤讓店面時即已留下，非伊所有，伊已於八十八年二月二十八日將該店盤給陳○光（已判決有罪確定）經營，伊前往聊天，適逢警察臨檢，誤認伊繼續經營云云，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑。
上訴意旨略以：證人鄭○芬一再主張其警詢陳述遭警威脅、利誘，且真意被扭曲，原判決未調取警詢錄音及錄影帶查證，即採此不真不實又未經具結及公開審理之供述，為上訴人不利之認定，視鄭○芬於公開法庭之證詞如無物，且未說明不予採信之理由，其證據取捨顯屬草率，自屬違背法令；上訴人雖坦承自八十八年一月十五日起至同年二月五日止，經營「儷○美容坊」，僱用林○惠、鄭○芬從事按摩工作，惟原審未就此主張詳予調查扣案物品是否上訴人所有，及有無沾有男性分泌物之積極證物，徒憑無直接關連之接客單為證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；證人即警員陳○仁之證言係其主觀片面之臆測，證人即泰國女子T000000 K0000 之警詢供述並未具結，且未經上訴人詰問，原審未再予傳訊，即不採陳○光有利上訴人之證言，且未調查其他必要證據，逕為上訴人不利之認定，顯違背證據法則，並
有證據調查職責未盡之違法；原判決認定店內女子林○惠、陸○鳳未從事色情按摩，鄭○芬則有猥褻行為，二者互相矛盾，有理由不備之違誤；上訴人縱涉有妨害風化罪嫌，其犯罪時間係八十八年一月十五日起至同年二月五日，當時新法尚未修正公布，自有刑法第二條第一項適用，至第二次查獲者係陳○光所經營，與上訴人無關，該部分應不成立犯罪云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。據證人即持搜索票到場依法搜索之警員陳○仁證稱於搜索時，見到該處六樓及十二樓均設有房間，亦設有控制器，可得知有無警員臨檢，因此上訴人在六樓帶警員到十二樓時，有看到紅燈閃爍，現場查獲店內小姐鄭○芬未著內衣等語，係證述其親身聞見之事實經過，並非其個人意見，自有證據能力。泰國女子T000000 K0000 於八十八年七月十四日在警詢之證言，本即無應具結之規定，且於原審審判期日既已踐行調查程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，亦有證據能力。原審因認事證已明，無再傳喚該泰國女子到庭訊問之必要，逕行予以採納，要無違法之可言。原判決復採信陳○仁之證言，不採鄭○芬及陳○光審判中之陳述，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則。原判決雖未特別說明鄭○芬證言不足採取之理由，然上訴意旨就該等證據，究竟如何足以動搖原判決，並未予以具體之指摘，應認顯然於判決不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為適法之第三審上訴理由。再原判決並未認定鄭○芬從事猥褻行為，亦未採用其警詢筆錄為本件犯罪證據，故鄭○芬之警詢筆錄是否出於任意性，即無調查之必要，上訴意旨指為理由矛盾及調查職責未盡，顯非依據原判決及卷內訴訟資料指摘，要非合法之第三審上訴理由。依原判決所確認之事實，上訴人犯罪時間係連續至八十八年七月十三日止，已在八十八年四月二十三日刑法第二百三十一條修正公布之後，從而原判決適用行為終了時之法律即八十八年四月二十三日修正之刑法第二百三十一條規定論處上訴人罪刑，亦無不合。其餘上訴意旨，或係對事實審法院採證、認事之職權行使，專憑己見，任意指摘，或重為單純之事實上爭執，或就原判決已詳為論斷之事項，漫事指為違法，殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件。依上開說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日
Ｑ