最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二一０五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
生前住
巷37
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十三年三月三十一日第二審更審判決（九十二年度重上更
㈣字第二一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年
度偵字第五一五三、六二五六、七九六九號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，經比較新舊法及適用刑法第五十九條規定減輕其刑後，改判仍均論處上訴人二人依據法令從事公務之人員，連續對於非主管及非監督之事務，利用職權機會圖利罪刑（甲○○處有期徒刑一年八月，緩刑五年；乙○○處有期徒刑二年七月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由矛盾等違背法令之情形。證人即案發時任職桃園縣桃園市公所清潔隊隊長之鄭嘉聯於偵查中證稱卷附該清潔隊第二十區區線圖係民國八十三年間以來之路線圖，之前之路線變化不大等語，並非指八十三年九月份以後該二清潔區之路線有所變動。此由另證人即案發時任職該清潔隊分隊長之司家鼎於偵查中亦證稱該第二十、二十一清潔區係於八十年間再劃分出來的，最後一次調整路線係在八十三年九月間，之後即未再調整等語，亦足證該第二十、二十一區○○○路線於八十三年九月以後並未有調整變動情形。而依原判決附表㈡、㈢所載，上訴人二人向該二清潔區路線範圍內商家收取香煙、金錢之犯罪時間，係在八十三年十一月至八十四年九月間，亦即在八十三年九月以後之事。是原判決於理由援引鄭嘉聯偵查中之證言及上訴人二人於原審更審調查時之供詞，認上訴人二人擔任各該清潔區域區長期間，其清運路線及區域並無變動，要無違誤。雖其就鄭嘉聯上開偵查中之證
詞未為完整引述，僅摘取其片斷，謂鄭嘉聯證稱：「二十區區線表及清潔區域，變化不大」等語，致不無使人有誤認該二區路線圖於八十三年九月以後，上訴人二人為本件圖利犯行期間，仍有變動情形，然此一供述證據引述之疏漏，既於科刑判決本旨不生影響，自不能執此指為違法。又證人即麗仕賓館主任廖國樑於第一審調查時證稱伊賓館之垃圾量較大，使用四十公斤垃圾袋裝，每日約三、四袋；另證人即芝加哥汽車旅館主任洪淑女則結證該汽車旅館每日垃圾量為黑色大垃圾袋約二、三包；證人即正老店東石港海產店負責人黃宗烈亦稱該店每日垃圾量約五十公斤裝垃圾袋一至二袋；證人即福利川菜餐廳總經理陳啟昌且證述伊餐廳每日垃圾量在五十公斤以上；證人即阿正東石港海產店負責人王翠連陳稱伊海產店平均每日垃圾量有以五十公斤及三十公斤垃圾袋裝盛，生意好時有三、四袋，不好時亦有一、二袋；證人即布袋港海產店負責人蔡新典證稱伊海產店垃圾使用三十公斤或五十公斤垃圾袋，每日約三袋左右；而證人即大排擋海產店負責人鄭言重於原審第一次更審調查且稱伊海產店每日垃圾量約三大包，一包約三、四十斤左右。依此，上開商店平均每日之垃圾量應均在四十公斤以上，要屬無疑。另證人即溫莎堡汽車賓館負責人李朝宗於偵查中供稱該賓館八十三年開始經營，早期狀況良好時，每日垃圾量有黑色大塑膠袋十袋，自八十四年三、四月景氣走下坡，垃圾量遞減至五袋；證人即任職鄉村汽車賓館之詹秀謹於偵查中亦稱該賓館之垃圾量較一般住家多，每日大約黑色大塑膠袋三、四袋等語。渠等雖未明指其汽車賓館每日垃圾量究有若干公斤，然徵諸上開廖國樑、洪淑女之供證，亦堪認所指垃圾量當不少於此。是原判決於理由內謂以台北市近年實施之垃圾費隨袋徵收之專用垃圾袋規格言，特小型、小型、中小型、中型、特大型、超大型等六種，其容量分別為五公升、十四公升、二十五公升、三十三公升、七十六公升及一百二十公升，一般家用垃圾多為五公升或十四公升者，然常見於營業用之大型黑色或深色垃圾袋，多與七十六公升或一百二十公升者相當，此為原審法院已知之事實，對照詹秀謹上開偵查中之供詞，及事業尤其是餐廳之垃圾多屬濕重之事實，應認原判決附表㈠所示各事業之每日垃圾量當均在四十公斤以上等語。原判決雖就其所指大型黑色或深色垃圾袋之容量多與七十六公升或一百二十公升者相當，如何得認其重量應達四十公斤以上，雖未特加說明，而不無微瑕，然此訴訟程序之違誤，既於判決本旨不生影響，自亦不能執為第三審上訴之合法理由。再原判決於理由內已說明上訴人二人行為後，貪污治罪條例第六條之規定，業於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日兩度修正，八十五年之修正，其法定刑由原定之五年以上有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金，修正為五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金；九十年之修正，第一項
規定之法定刑度不變，構成要件、法條用語變更為﹕「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。比較新舊法，以八十五年十月二十三日修正前之規定較有利於上訴人二人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用舊法。則原判決依該修正前舊法第十六條規定，就上訴人二人均宣告褫奪公權一年，亦無割裂適用法律之違誤可指。是上訴人二人之共同上訴意旨以上情指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人二人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又第三審法院得依刑事訴訟法第三百九十三條但書規定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以先有合法之上訴為前提。而刑事被告於第三審上訴中死亡，依法應諭知不受理之判決者，亦以被告死亡係在有合法上訴之後者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴而確定，第三審法院即無從依職權逕行對被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決。是乙○○不服原審判決，而提起第三審上訴，嗣於提起上訴後之九十三年五月十七日死亡，然所提起第三審上訴既不合法律上程式，而應予駁回，已如上述，自不得據以改判為不受理之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日 Ｌ