最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二０五九號
上 訴 人 乙○○
弄38
甲○○
2
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九
十一年六月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第九三八號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二三四
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○在台北市○○○路四二七巷十七號三樓，經營之「昭通國際貿易股份有限公司」（下稱昭通公司）未經設立登記，非依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構，明知除依法律規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務。竟自民國八十五年間某日起，在上址以昭通公司名義，經營新台幣與人民幣間之匯兌業務，並在中國大陸廣東東莞、番禺、上海及香港等地設立聯絡處，自任負責人，並在台灣、大陸地區，僱用已成年姓名年籍不詳之人，分別負責台灣地區與中國大陸地區不特定之台商或個人，兌換新台幣及人民幣。其兌換方法為先以新台幣兌換美元之匯率，及美元兌換人民幣之匯率計算出新台幣兌換人民幣匯率後，由台灣地區之客戶，將新台幣匯入乙○○所指定不知情之陳旻玟等所開立之銀行人頭帳戶內，再將匯款單收據註明中國大陸受款人姓名、電話或帳號，傳真乙○○以資證明後，由中國大陸受款人於匯款當日在大陸領取人民幣。或由大陸客戶以同一之方式，將人民幣交付或匯入乙○○所設中國大陸地區之聯絡處人員或其指定之帳戶，由台灣地區受款人當日在台灣地區領取新台幣，計兩岸通匯金額約新台幣四十億元，而賺取匯兌差額。後與上訴人甲○○談及此等昭通公司經營之新台幣與人民幣間之匯兌業務，甲○○認有利可圖，二人即基於共同之犯意聯絡及行為分擔，藉前開未經合法設立之昭通公司名義，自八十七年十月底起，由甲○○為昭通公司在中國大陸地區寧波、上海及廣東等地之負責人，負責收受、兌換前開新台幣與人民幣間之匯兌業務，並由乙○○指定甲○○在華僑銀行民生分行開設00000000000000帳號、世華銀行民生分行開設 00000000000帳號等供其等辦理匯款使用，甲○○並因此每兌換人民幣一百萬元即可獲取新台幣一萬元之佣金。迨於八十九年十月間，為法務部調查局台北市調查處查獲，並扣得如原判決附表乙○○所有，而與甲○○共同供匯兌業務所用之物等情。因而將第一審科刑之判決撤銷，改判依
牽連犯關係從一重論處上訴人等共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查：㈠按刑事訴訟法第三百七十條所定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，故在法律上或社會上之價值判斷，顯對被告有利，若無同條但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更。原判決並無刑事訴訟法第三百七十條但書所定例外之情形，而將第一審諭知乙○○緩刑宣告撤銷，自屬於法有違。㈡按有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決認定上訴人以昭通公司名義，經營新台幣與人民幣間之匯兌業務，並在中國大陸廣東東莞、番禺、上海及香港等地設立聯絡處，自任負責人，並在台灣、大陸地區，僱用已成年姓名年籍不詳之人，分別負責台灣地區與中國大陸地區不特定之台商或個人，兌換新台幣及人民幣等情。惟依據乙○○於法務部調查局台北市調查處詢問時供稱：「目前香港委託林明輝負責，大陸三個據點均委由甲○○負責，東莞聯絡人為林百祿，上海聯絡人為吳肇喜，番禺聯絡人為陳威村，台灣則由我負責。」（見偵查卷第六頁背面、第七頁）；證人楊千慧證稱：「台灣公司除我外，尚有乙○○之姊陳金利，亦擔任會計，……香港聯絡人為林明輝，東莞、上海、番禺的聯絡人分別為林百祿、吳肇喜、陳威利（乙○○之弟）」（見同上卷第十一頁背面）。如果無訛，乙○○所僱用之人員，似尚有陳金利、林明輝、林百祿、吳肇喜、陳威利等人。彼等與乙○○、甲○○是否有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？原審未調查審認，僅於事實籠統記載乙○○僱用不詳姓名人負責，難認已盡調查能事及有不適用法則之違法。㈢按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。證人何雍儀、楊人鶴於法務部調查局台北市調查處調查時，已就其等二人分別委託乙○○將人民幣十三萬四千四百元及四千元匯款至香港及大陸之事實供述甚詳，原判決於理由欄內亦引用前揭供述為論處上訴人等之犯罪依據。而證人二人前揭供述，又屬乙○○犯罪之構成要件要素，自應於事實欄內為明白記載，始稱適法。原判決僅於理由欄引用為論
罪依據，卻未於事實欄內就此事實為明白記載，則理由失其依據，難認適法。㈣上訴人等犯罪後，公司法第十九條第二項已於九十年十一月十二日修正公布施行，原判決未比較新舊法之適用，亦有疏失。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原審函送法務部調查局台北市調查處併辦意旨略以乙○○於本案訴訟期間，仍利用陳慈懿等八人設立之帳戶，繼續從事國內廠商匯款、大陸解款之地下通匯，涉犯違反銀行法等情，案經發回自應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十二 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日 Ｅ