最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二０五八號
上 訴 人 甲 ○RAT
男泰
外僑居
0之1
上列上訴人因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十一年五月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第九五三號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一九七七
五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於公共危險部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分
本件原判決認定上訴人甲○（RATANAPRATHUM SANGWAN）為泰國人，因與泰國籍妻子離異，與我國女子吳翠菊再婚，來台依親工作賺錢。民國九十年九月三十日晚間七時許，在台北縣新店市○○路○段一八四號泰國餐廳飲酒，因思及自己婚姻狀況不順遂，且在泰國母親生病，女兒年幼均乏人照顧，加上僅能在餐廳打雜，無固定工作等一連串壓力，造成適應障礙及憂鬱，酒後引發短期解離狀態，使其精神處於對於外界事務之知覺理會及判斷作用，較普通人之平均程度顯然減退之精神耗弱程度。而於九十年九月三十日晚間十時四十分許，前往台北縣新店市○○路九十五之一號通用電子公司現供女性職工住宿使用之女生宿舍訪友。抵達該女生宿舍出入口整個正面落地玻璃大門前，因大門上鎖，且無人為其開啟，明知該處係現供人使用之住宅，竟心生不滿，基於放火燒燬該住宅之故意，先持其所有隨身攜帶之打火機一個，打算點燃大門上方之電線，因接觸不到，而改以其所有之鐵棍一支，敲破女生宿舍二扇玻璃大門（毀損部分未據合法告訴），再由二扇玻璃大門破洞處，分別自門外伸手入內，手持打火機點燃玻璃大門內裝設佈滿全部玻璃大門之門簾，因門簾係防火材質，不易起火燃燒，僅造成二處門簾燃燒破洞，並未起火延燒，而未發生燒燬女生宿舍之結果。嗣警方據報前來逮捕上訴人，並扣得打火機一個、鐵棍一支等情。因而將第一審科刑之判決撤銷，改判論處上訴人放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用；故第一審
判決認定有牽連犯關係之輕重二罪俱能證明而從一重罪論科，被告上訴於第二審法院，第二審認定輕罪部分不成立犯罪，雖因第一審判決適用法條不當而將之撤銷改判，但此時所認定之犯罪情節已屬較輕，除非第一審量刑失輕，第二審判決如仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本件第一審係認上訴人所為應成立刑法第一百七十三條第三項、第一項、第三百五十四條之罪，而有方法結果之牽連關係，從一重依放火未遂罪論處，量處上訴人有期徒刑二年。上訴人不服提起第二審上訴，原審審理結果，認上訴人所為應成立刑法第一百七十三條第三項、第一項之放火未遂罪，量處有期徒刑二年，並以上訴人所犯刑法第三百五十四條之毀損罪，未經合法告訴，不應論處，因與論罪之放火未遂部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，而不另為不受理之諭知。則原審認定上訴人之犯罪情節已屬較輕，原判決仍維持原宣告刑而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。㈡按刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」該條後段之規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。依原判決認定之事實，上訴人自二扇玻璃大門破洞處，自門外伸手入內，手持打火機點燃玻璃大門內裝設之門簾，因門簾係防火材質，不易起火燃燒，僅造成二處門簾燃燒破洞，並未起火延燒，而未發生燒燬女生宿舍之結果；證人何文蘭於第一審審理時證稱：因門簾有防火，所以火沒有燒起來，上訴人燒二十分鐘都燒不起來等語（見第一審卷第三十九、四十頁）。如果無訛，該防火門簾之防火材質為何？以打火機燃燒在客觀上能否導致門簾延燒？此與判斷上訴人之行為是否為不能未遂攸關，原審未詳加調查審認，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為不受理諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因傷害案件，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十二 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十九 日 Ｅ