最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二０四七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十一年四月二十五日第二審更審判決
（九十年度上更㈠字第三九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署八十七年度偵字第七四八七號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略謂被告甲○○有其理由欄一、所載之犯行，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有彈藥罪嫌。惟經審理結果，認無積極證據足認被告有被訴之上開犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。檢察官仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：被告拾獲係國軍制式一二０公厘迫擊砲照明彈，證人高信義證稱此種砲彈照明劑量很多，信管有少量火藥，如在地面上因引信作用，而燃燒劑火焰很強，周圍的人會受燒傷等語，則該迫擊砲照明彈，本質上一經引爆即有殺傷力，且未經改造，原判決竟認該迫擊砲照明彈彈體內無火藥及照明劑，亦無殺傷力，不惟與上開證言不符，亦未對上開不利之證言說明不足採信之理由。倘該迫擊砲照明彈無殺傷力，何須以爆燬方式處理？原審未向專門鑑定單位查明，遽以業經爆燬無法再送鑑定為由，認無殺傷力，而諭知被告無罪，有判決理由不備及證據調查未盡之違法云云。惟查：原判決以證人即實際上處理引爆迫擊砲照明彈之林東緒、謝坤達均證謂：「是迫擊砲的照明彈。」、「以ＴＮＴ接在彈頭引信，雷管接黃色火藥引爆。」、「照明劑是空的，曾擊發過，照明彈打到天空斷成二段，藥片燃燒過。這顆砲彈擊發後彈體掉下沒有裂開，所以外觀是好的，彈體內部沒有火藥也沒有照明劑。我們引爆後彈體內部是空的。」等語，並參諸卷附之陸軍第九五六三未爆彈處理組工作單之記載，顯然該迫擊砲照明彈係使用ＴＮＴ及電雷管炸燬，不能直接引爆，且彈體內無火藥及照明劑，應無殺傷力，因而為有利被告之認定。上訴意旨對原判決上開說明事項，究有如何
違背法令之情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，依前揭說明，自難認係適法之第三審上訴理由。至高信義於原審固供述此種迫擊砲照明彈照明劑量多，信管有少量火藥，如在地面上引爆周圍人會受燒傷，係指此種迫擊砲照明彈正常情形，且其亦供稱未參與處理系爭迫擊砲照明彈之引爆，其所為證言，顯非屬不利於被告之證據，自無須予以指駁，況原判決於理由內亦援引其證詞，且依其證詞傳訊實際處理之林東緒、謝坤達予以調查，要無判決理由不備及證據調查未盡之違法可言。況檢察官於原審並未就系爭迫擊砲照明彈如何具有殺傷力一節，請求調查任何之證據及應為如何之調查，至法律審之本院，始指摘原審未向專門鑑定單位查明為違背法令，自非依據卷內資料為指摘之合法上訴理由。綜上，本件應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日 V