最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一九五四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
21巷
號7樓
上列上訴人等因被告等違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十一年五月十四日第二審判決（九十年
度上訴字第一一六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十七年度偵字第七四九七號、第一四八一六號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於違反稅捐稽徵法部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分：
本件原判決認定⑴、上訴人乙○○係高雄市楠梓區忠義九巷十四號「全發水電工程有限公司」（下稱全發公司）之負責人。其於民國八十三年間，明知羅建光、廖文王、謝文光、黃松、蔡坤祥、簡坤福、蔡財源、林淑惠（下稱羅建光等八人）並未受僱於全發公司。竟與翁進發（未據檢察官起訴）共同基於犯意之聯絡，由翁進發提供羅建光等八人之年籍資料，再由乙○○指示某不知情之會計師在全發公司八十三年度各類所得稅扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）上，不實登載羅建光等八人於八十三年度領得全發公司之薪資各新台幣（下同）十五萬元（林淑惠為十四萬元），合計一百十九萬元。並在全發公司八十三年度營利事業所得稅結算申報書（下稱結算申報書）之「薪資支出欄」上加計上開金額。而以上開結算申報書向財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）申報全發公司八十三年度營利事業所得稅。藉此詐術使高雄市國稅局陷於錯誤而誤算該公司應納之稅額，計逃漏全發公司營利事業所得稅二十九萬七千五百元。⑵、被告甲○○係高雄縣岡山鎮○○里○○○路三一一巷二弄八號「侑陽有限公司」（下稱侑陽公司）之負責人。其於八十三年間明知如原判決附表所示之林淑惠等二十八人並未受僱於侑陽公司。竟與翁進發共同基於犯意之聯絡，由翁進發提供李淑惠等二十八人之年籍資料，並利用不知情之刻印業者偽造如原判決附表編號第六號至第二十八號所示詹總福等人之印章計二十三枚，加蓋於侑陽公司八十三年度薪資及伙食印領清冊上，並偽簽林鶴聯之署押於其上（詳如原
判決附表所示），而不實登載詹總福等二十三人於在侑陽公司領取如原判決附表所示之薪資。再由甲○○指示某不知情之會計師在侑陽公司八十三年度扣繳憑單上，不實登載林淑惠等二十八人於該年度向侑陽公司領取如原判決附表所示之薪資，合計八百十萬元。復在侑陽公司八十三年度營利事業所得稅結算申報書之「薪資支出欄」上加計上開金額，而以上開印領清冊及結算申報書向財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所（下稱岡山稽徵所）申報該公司八十三年度之營利事業所得稅。藉此詐術使岡山稽徵所陷於錯誤而誤算該公司應繳納之稅額，計逃漏侑陽公司營利事業所得稅計二十五萬六千一百八十七元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告等共同納稅義務人之負責人，以詐術逃漏稅捐罪刑（行使偽造私文書部分，檢察官未上訴），固非無見。惟查：按刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利之一，為行使防禦權之基本前提；該項規定旨在使被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。故法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條而為判決，或認為檢察官漏引起訴法條，而論處被告起訴書所未引用之法條及罪名者，自應於審判期日或之前踐行上述告知罪名之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益，否則其所踐行之訴訟程序即難謂適法。本件檢察官起訴書內並未指被告乙○○涉犯稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款之罪嫌。原判決就被告乙○○部分，併論以稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款之以詐術逃漏稅捐罪。但並未依上述規定於審判期日或之前對被告乙○○告知上述罪名，有原審訊問及審判筆錄可稽，依上說明，其所踐行之訴訟程序自非適法。次查本件檢察官起訴書犯罪事實欄內，僅記載乙○○於八十三年底申報稅捐時，不思將支付翁進發之承攬報酬列為營業成本，卻虛列羅建光等八人各向全發公司支領同年度一月至四月之薪資所得十四萬元或十五萬元之扣繳憑單，以支付上述薪資列入營業成本，填製該公司八十三年度營利事業所得稅結算申報書，持向高雄市國稅局報稅等情，並未進一步具體記載乙○○有以詐術逃漏該公司八十三年度營利事業所得稅之情形。而其「證據並所犯法條」欄㈡內，不僅未引用稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款，作為起訴之法條，反而說明乙○○「雖以不實方法報稅，然尚查無漏稅情事」等語。則乙○○逃漏稅捐部分是否業經檢察官起訴？似不無疑竇，此與該部分得否一併加以審判攸關，自有先予調查釐清之必要。原審對此項疑點未加以調查釐清明白，遽認該部分事實業為起訴書犯罪事實欄所敘及，而逕予審判，尚嫌調查未盡。末按稅捐稽徵法第四十七條第一款所定公司法規定之公司負責人應受處
罰，係自同法第四十一條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指公司法規定之公司負責人而言。原判決既認定全發公司、侑陽公司之負責人分別為被告乙○○、甲○○二人，而翁進發並非上述二公司之負責人，即非轉嫁處罰之對象，其縱有參與上述二公司逃漏稅捐之行為，應適用特別規定成立同法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，而無與被告等分別成立同法第四十一條之罪共同正犯之餘地。乃原判決引用刑法第三十一條第一項之規定，認翁進發分別與被告乙○○、甲○○成立同法第四十一條之罪之共同正犯，依上說明，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反稅捐稽徵法部分有撤銷發回之原因。貳、駁回部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人乙○○因違反稅捐稽徵法等罪案件，其明知為不實之事項，填製扣繳憑單並持以行使部分，原審係論以刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪（與違反稅捐稽徵法部分分論併罰）。查該罪之法定最重本刑為三年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十五 日 Ｍ
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