最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一九０九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
路9
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十三年十二月三十日第二審更審判決 (九十三年度上更㈠
字第一四五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度
偵字第四六九六號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，認上訴人即被告（下稱被告）甲○○係犯傷害人之身體因而致人於死罪 (鄭吳幼桃部分）及一行為同時觸犯普通傷害罪、傷害直系尊親屬罪（鄭明通、鄭金龍、鄭安洲、鄭惠如、鄭石慶部分），依想像競合犯及連續犯之規定，論被告以連續傷害人之身體因而致人於死罪，處有期徒刑拾貳年；並諭知扣案之鐵棍壹支沒收。固非無見。
惟查：㈠、刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。本件原判決認定：被告甲○○持預藏在身上的不明刀子往被害人鄭吳幼桃身上刺去，致鄭吳幼桃之右腋下受有長約一．七公分，深約五公分之銳器刺創傷；左胸部則受有長約二公分，深約八公分之銳器刺創傷，其刀刃於切斷鄭吳幼桃之第六及第七肋骨後，進入心包膜，並在心包膜及右心室前壁做成長約一公分之刺入傷，引起心包腔積血塊，導致鄭吳幼桃因心包填塞、心因性休克，經送醫後不治死亡等情。查人之左胸部有身體之重要器官心臟，持刀刺入，足以致人於死，為一般人所知悉，被告持刀往鄭吳幼桃右腋下及左胸部各刺一刀，其中右腋下一刀刺創傷深約五公分，左胸部一刀刺創傷更深約八公分，直接切斷鄭吳幼桃之第六及第七肋骨，刺進心包膜，引起心包腔積血塊，致其因心包填塞、心因性休克，在不到一小時之內即傷重死亡（被告於民國九十一年十二月七日上午十時許，駕車前往發生衝突地點，而鄭吳幼桃遭其持不明刀子刺二刀，經送醫後旋於當日上午十一時許不治死亡），被告下手之重顯而易見，難謂無殺人之犯意。原判決理由亦敘稱：左胸部有身體之重要器官心臟，持刀刺入，在客觀上能預見其會發生死亡之結果云云（見原判決第十三頁第九、十頁），乃原審並未查有被告僅屬意圖傷害之確據，對於被告持刀刺入鄭吳幼桃之左胸部，用力之猛，尚且直接切
斷鄭吳幼桃之第六及第七肋骨刺進心包膜，何以被告主觀上不能預見會發生死亡之結果，而得謂其無殺人之犯意，原判決亦未詳為論列說明，遽變更檢察官起訴法條，認被告係傷害人致死，所為之論斷違背經驗法則，有理由矛盾及理由不備之違誤。㈡、依司法院大法官會議釋字第五八二號、五九二號解釋意旨，在九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前，法院就被告本人之案件調查共同被告時，仍須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序，藉以保障被告本人之詰問權。原判決採用共同被告鄭衡崇於第一審審理時供稱：我看見甲○○回到車上後右手有拿一支刀子，現場就只有他一人有拿刀等語，執為被告甲○○論罪之主要證據之一（見原判決第八頁倒數第三、四行）。但該共同被告並未經法院轉換為證人，踐行人證之法定調查程序，遽採其供述作為不利被告甲○○之證據，亦屬無從維持。㈢、九十二年二月六日公布修正之刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決以告訴人鄭明通、鄭惠如等人及證人陳秀金、鄭銘君等人在警詢或檢察官偵查中之供述，為其認定被告有本件犯行之主要憑據（見原判決理由二之㈠、二之㈡）。然上開告訴人及證人在警詢或檢察官偵查中之供詞，均屬被告以外之人於審判外之陳述，按諸前開說明，除有刑事訴訟法第一百五十九條第二項之除外情形，或符合同法第一百五十九條之一至之五所規定得為證據者外，不得作為證據。原判決未說明其符合何項法律之規定，逕採為論罪之依據，難謂適法。檢察官及被告上訴意旨分別執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十 日 Ｔ