最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一八三０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十一年六月十日第二審判決（九十年
度少連上訴字第一五七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十九年度偵字第八三五四、九五二五號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：證人謝女、吳女（以上二人均屬依法應予保護之人，年齡、名字詳卷）及吳○彬均僅憑上訴人一人之相片，指認上訴人係「歡歡應召站」負責人，既非對真人為指認，且不採多人列隊供指認方式為之，足見有不當暗示、誘導之情，應不具證據能力，而李○彥、吳○旗、吳○彬所謂該應召站負責人係「阿良哥」，無非為求自己脫身而轉嫁諉責於上訴人，原判決竟予採信，自屬採證違法。實則蔡○莉已供稱不知上訴人是否為「歡歡應召站」之負責人，且該應召站廣告上所刊登聯絡電話之承租人亦非上訴人，員警並未在上訴人住處查獲任何帳冊、電話聯絡簿、保險套、潤滑液等色情業者常用物品，足見上訴人之犯罪顯然尚不足以證明。又據吳○旗、蔡○莉、蘇○禎所供，均謂變造之駕駛執照係李○平所寄放；李○彥則稱係吳○旗拿出等語，可見與上訴人無關，原判決對此有利於上訴人之證據，均未說明其不採之理由，自有判決不備理由之違法云云。惟查證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而為適法之第三審上訴理由。本件原判決係依憑賣淫少女吳女、謝女迭於警詢及偵審中明確指述上訴人係其所屬應召站之負責人，核與共犯即共同經營該應召站之李○彥、負責接送小姐之「車夫」吳○彬、提供變造駕駛執照以利少女賣淫之吳○旗於警詢及偵審中所供情節相符，復有少女賣淫之違反社會秩序維護法案件現場紀錄、應召站之報紙分類廣告、名片、變造之駕駛執照等證據在卷可稽，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依違反兒童及少年
性交易防制條例（第二十三條第三項、第二十九條）之罪、刑法變造特種文書（駕駛執照）罪、收受贓物罪之牽連犯關係，從一重論處上訴人共同意圖營利而引誘、媒介，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘認定事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人僅承認認識李○彥、吳○彬、吳○旗、吳女、謝女，而矢口否認犯罪，所為因李○彥曾為金錢問題與伊發生不愉快，乃與吳○彬、吳○旗一同為求己身脫罪免受重罰，諉責於上訴人，虛謂應召站經營者為「阿良」即甲○○，致伊遭誣陷之辯解，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁、說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。原判決並非僅憑上揭諸證人單以上訴人之相片指認而認定上訴人係應召站之負責人，實尚參採李○彥、吳○彬、吳○旗三人於第一審法院八十九年度少連訴字第二二、二三號一案當場所為之指認作為依據（見原判決理由欄二－㈠之記載），顯見上訴意旨所謂單憑相片之指認，即認定上訴人犯罪，要係誤會。至指認方式應如何進行及其證明力如何，原屬事實審法院得本於自由心證裁量判斷之職權，上訴意旨竟謂係屬無證據能力，亦有誤解。原判決復以從事非法行業者，其行號未必皆依法申請登記，承租房屋、使用電話亦常冒用他人名義，以避免治安機關循線查緝，參酌本件有事先以假駕照供賣淫小姐使用以應付警察臨檢之情，乃認無函查本件應召站址之「想像空間茶坊」係何人經營及其聯絡電話用戶為何人與房東郭○山係將屋租與何者暨是否見過上訴人於該處出入等各情之必要，於判決理由中說明綦詳，縱然就蔡○莉所供不知上訴人是否為應召站負責人，電話承租人非上訴人，員警未查出色情業者常用物品等情，漏未說明何以不足資為有利於上訴人認定之理由，因於判決本旨不生影響，尚難資為合法之第三審上訴理由。依上說明，上訴意旨猶執陳詞，且仍為事實上之爭執，泛言指摘原判決採證違法、理由不備，置原審適法職權之行使及已於判決內明白論斷之事項於不顧，殊難認其就違反兒童及少年性交易防制條例部分之上訴，已具備得為上訴第三審之形式要件。至原判決認上訴人尚牽連犯刑法第二百十二條變造特種文書罪及第三百四十九條第一項收受贓物罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之罪，其牽連之重罪（違反兒童及少年性交易防制條例罪）上訴既不合法，無從為實體之判決，則此二輕罪部分，亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。綜上，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十一 日
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