最高法院刑事判決 九十四年度台上字第一七七六號
上 訴 人 甲○○
樓
上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十三年十二月三十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢
字第三０八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度
偵字第六一三四、一○三○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與黃在崎、張愛幸、楊成福、黃欽河（以上四人已經原審法院判處罪刑確定），自民國八十六年二月間起至八十六年四月二十五日止，受僱於黃英投（已經原審法院於另案判處罪刑確定），而與黃英投基於共同犯意，於中國時報、中華日報、自由時報刊登廣告，在台南市○○路○段二五七號三樓之四經營地下錢莊，利用0000000號、0000000號、0000000號、0000000號電話，與客戶約定見面地點，商談借款事宜，由張愛幸負責接聽電話及記帳，楊成福、上訴人負責向客戶收取利息、本金，黃欽河負責領錢，共同經營貸放重利生意，乘李福瑞、周嘉釧、茅大郡、張清龍、蔡雨池、曾景智、謝淑玲、陳林秀美、郭怡文、呂學勝、陳俊銘、李孟德、吳宜霞、陳清文、陳森勇、李文郎、盧淑容、詹益閂等十八人急需現款之際，以每貸出新台幣（下同）十萬元，十日內還錢，先扣利息五千元，並交付十一萬五千元之支票或本票為憑，或約定每貸以一萬元，十日內還錢，先扣利息二千元方式，貸款給彼等，而向彼等收取月息十五分至六十分之與原本顯不相當之重利，並以之為業，於八十六年四月二十五日為警查獲，扣得詹益閂借貸資料一份、商業本票三本、帳簿一本、帳單二張、名片一張、台南市第十信用合作社代收票據憑摺一本、行動電話三具、空白商業本票八十九張、錄音帶三捲、廣告傳真單一張、刊登明細傳真單一張、合作金庫代收票據本一本、空白本票一本、雜記紙一張、雜記簿一本、駕照一張、李福瑞等五人身分證正本、周葉季秋民進黨黨證一枚、銀行支票二張、茅大郡商業本票一張、中華電信費收據七張等物品。嗣上訴人又承接上開犯意，另自八十六年四月二十六日起至八十六年八月八日止，受僱於黃英投，在台南市○○路○段二一八號，於中華日報刊登廣告，經營地下錢莊，誘使急需款項者，提供支票、身分證、行車執照等證件，以質押借款方式，貸放款項，乘借款人侯幸如、李信德、謝龍山、杜英飛、李陳素娥、李惠敏、李福進等人急需現款之際，約定地點，採預扣利息方式貸款與渠等，而收取月息七十五分之
與原本顯不相當之重利，並繼續以此為業，於八十六年八月八日再度為警查獲，扣得身分證四張、身分證影本四張、本票九張、支票三張、建築改良物所有權狀影本一張、土地所有權狀影本一張等情。因將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改判仍論處上訴人共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業累犯罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，此項證據，係指實際上確係存在者，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。卷查上訴人及黃在崎、張愛幸、黃英投、楊成福於八十六年四月二十六日、五月十二日檢察官二次偵訊時，均未曾承認其等乘李福瑞、周嘉釧、茅大郡、張清龍、蔡雨池、曾景智、謝淑玲、陳林秀美、郭怡文、呂學勝、陳俊銘、李孟德、吳宜霞、陳清文、陳森勇、李文郎、盧淑容、詹益閂等十八人需款孔急之際，貸予金錢，收取月息十五分至六十分之利息等情，而檢察官亦未就該部分犯罪事實為調查，此有台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六一三四號重利案卷宗可憑，本院前次判決發回意旨，業已指明，乃原判決理由欄第一項仍載稱：「黃英投自八十六年二月間起至八十六年四月二十五日止，經營地下錢莊，乘借款人李福瑞、周嘉釧、茅大郡、張清龍、蔡雨池、曾景智、謝淑玲、陳林秀美、郭怡文、呂學勝、陳俊銘、李孟德、吳宜霞、陳清文、陳森勇、李文郎、盧淑容、詹益閂等十八人，需款孔急之際，以每貸出十萬元，十日內還錢，先扣利息五千元，並交付十一萬五千元之支票或本票為憑，或每貸一萬元，十日內還錢，先扣利息二千元方式，貸款給彼等，而向彼等收取月息十五分至六十分，與原本顯不相當之重利，並以之為常業」等情，已經共犯黃英投於（八十六年四月二十六日、五月十二日）偵查中供承不諱，並據上訴人及共犯張愛幸、黃在崎、楊成福於（八十六年四月二十六日、五月十二日）偵查中證實云云，其此部分證據之記載，顯與卷內筆錄內容不相符，即以實際上並不存在證據，作為認定「上訴人等乘借款人李福瑞、周嘉釧、茅大郡、張清龍、蔡雨池、曾景智、謝淑玲、陳林秀美、郭怡文、呂學勝、陳俊銘、李孟德、吳宜霞、陳清文、陳森勇、李文郎、盧淑容、詹益閂等十八人，需款孔急之際，以每貸出十萬元，十日內還錢，先扣利息五千元，並交付十一萬五千元之支票或本票為憑，或每貸一萬元，十日內還錢，先扣利息二千元方式，貸款給彼等，而向彼等收取月息十五分至六十分，與原本顯不相當重利，並以之為常業」等情之依據，自屬採證違法。又原判決事實欄認定上訴人等以犯重利罪為常業，並未在理由欄說明其認定之證據暨理
由，亦嫌理由欠備。（二）犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟以直接審理為原則，事實審法院之審理犯罪事實，並不受他案刑事或民事確定判決拘束，而應就調查證據所得心證自為判斷，不得以他案刑事或民事確定判決所為之證據判斷或事實認定，逕援為判決基礎。原判決認定上訴人等利用李福瑞、周嘉釧、茅大郡、張清龍、蔡雨池、曾景智、謝淑玲、陳林秀美、郭怡文、呂學勝、陳俊銘、李孟德、吳宜霞、陳清文、陳森勇、李文郎、盧淑容、詹益閂等人急迫情形及上訴人利用侯幸如、李信德、謝龍山、杜英飛、李陳素娥、李惠敏、李福進等人急迫情形，貸予金錢等情，依其理由（第二項）記載，無非以原審法院八十七年度上更㈠字第二四四號刑事確定判決已明白確認上開犯罪事實及證據，且證人李陳素娥在原審證稱：因急需用錢，始前往告貸等語，為其論據；然前開刑事確定判決所為犯罪事實認定及證據論斷，對於本件刑事訴訟並無拘束力，況該判決僅以被害人張健次證稱：因有人向伊催討工資，伊於急迫下，閱報後乃向黃英投之地下錢莊告貸云云，即推測該案被告黃英投、黃欽河亦利用「李福瑞、周嘉釧、茅大郡、張清龍、蔡雨池、曾景智、謝淑玲、陳林秀美、郭怡文、呂學勝、陳俊銘、李孟德、吳宜霞、陳清文、陳森勇、李文郎、盧淑容、詹益閂」等人需款孔急即急迫之際，貸以金錢等事實（見原審更㈠卷一三五頁），有違採證法則；而李陳素娥證稱：因急需用錢，始前往告貸等語，亦不足以證明上訴人等利用李福瑞、周嘉釧、茅大郡、張清龍、蔡雨池、曾景智、謝淑玲、陳林秀美、郭怡文、呂學勝、陳俊銘、李孟德、吳宜霞、陳清文、陳森勇、李文郎、盧淑容、詹益閂等人之急迫及上訴人利用侯幸如、李信德、謝龍山、杜英飛、李惠敏、李福進等人之急迫，貸予金錢等情，本院前次判決發回意旨，亦已指明，乃原判決仍單憑上開刑事確定判決之證據論斷及事實認定與李陳素娥之陳述，即推測及擬制上訴人等乘李福瑞、周嘉釧、茅大郡、張清龍、蔡雨池、曾景智、謝淑玲、陳林秀美、郭怡文、呂學勝、陳俊銘、李孟德、吳宜霞、陳清文、陳森勇、李文郎、盧淑容、詹益閂等人急迫及上訴人乘侯幸如、李信德、謝龍山、杜英飛、李惠敏、李福進等人急迫，貸予金錢等事實，同有認定事實未憑證據及判決理由不備之違法。（三）我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；又刑事
審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，不論在九十二年二月六日修正、增定之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。卷查第一審及原審就上訴人之案件，在審判中，對共同被告張愛幸、黃在崎、楊成福之調查，均未命其等立於證人地位而為陳述，使上訴人有與其等對質並詰問其等現在與先前陳述之瑕疵的機會，上訴人之對質詰問權即無從行使，與憲法保障基本人權及基本訴訟權之規定顯相違背，且因上訴人無從詰問該等共同被告陳述之瑕疵，亦有害於實體真實之發現，則該等共同被告在警詢或偵審中之陳述，於審判中縱曾向上訴人宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料，原判決採用其等在警詢及偵查中之陳述作為認定上訴人犯罪依據，亦有違採證法則。（四）九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外
部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。本件原判決採用與被告有共犯關係之證人黃英投於偵查中向檢察官所為陳述，作為認定上訴人犯罪之證據，而捨棄黃英投在原審以證人身分到場具結所為陳述，並未就黃英投在檢察官面前所為陳述是否具備非顯不可信之要件暨其採用該審判外陳述之心證理由，於理由內詳予說明，亦嫌理由欠備。上訴人之上訴意旨，指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 十四 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十一 日 Ｑ