高雄高等行政法院判決
九十三年度訴字第九五二號
九
原 告 甲○○○○○○○○
被 告 高雄縣政府
代 表 人 乙○○縣長
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中
華民國九十三年十月二十一日經訴字第０九三０六二二八九一０
號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告於民國（下同）九十年五月二十八日經被告核准於高雄縣大寮鄉○○村○○街三十三號一樓開設「金銀島電子遊戲場」，領有被告所核發之高縣營合字第０九００一三八四號營利事業登記證，營業項目登記為Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級、娛樂類、附設益智類，營業面積為：三０‧三六平方公尺），嗣經高雄縣政府警察局林園分局於九十三年七月二十六日十六時五十一分，在該電子遊戲場內查獲原告營業涉及賭博行為，除依賭博罪嫌移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦外，並檢附刑事案件移送書、偵訊筆錄等證據資料影本，移請被告查處，經被告審認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，乃依同條例第三十一條前段規定，處以原告新臺幣（下同）五十萬元罰鍰，並命令停業一年（自九十三年八月二十日至九十四年八月十九日止）。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造主張之理由：
一、原告起訴意旨略謂：
（一）按電子遊戲場業管理條例係屬刑事特別法，其偵查、審判 及科處刑罰之程序，應適用刑事訴訟法之規定。電子遊戲
場業管理條例第十七條第一項第六款所規定之「不得有涉 及賭博、妨害風化或其他犯罪行為」，自應以刑事案件之 認定為依據，行政機關尚無權認定原告是否涉有賭博行為 。電子遊戲場業管理條例係於八十九年二月三日公布，當 時之九十二年二月六日總統令修正公布前之舊刑事訴訟法 第一百五十四條，並未有「被告未經審判證明有罪確定前 ，推定其為無罪」之規定，社會上存有「預斷有罪」之舊 念，因而才有電子遊戲場業管理條例第三十一條前段：「 違反‧‧‧並令其停業」之規定。惟世界人權宣言第十一 條第一項規定：「凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所 需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視 為無罪」，此乃揭示國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原 則，大陸法系國家或有將之明文規定於憲法者，例如意大 利憲法第二十七條第二項，土耳其憲法第三十八條第四項 ，葡萄牙憲法第三十二條第二款等，我國憲法雖無明文， 但刑事訴訟法第一百五十四條之規定，原即蘊涵無罪推定 之意旨，因之，九十二年二月六日修正公布之現行刑事訴 訟法，已將世界人權宣言之上揭規定，酌予文字修正，增 訂為第一百五十四條第一項（即「被告未經審判證明有罪 確定前，推定其為無罪」），以導正社會上仍存有預斷有 罪舊念，並就刑事訴訟法保障被告人權提供其基礎（請參 見刑事訴訟法修正說明）。惟電子遊戲場業管理條例，卻 未隨同刑事訴訟法一併修正，致電子遊戲場業管理條例第 三十一條前段變成違憲法律，蓋電子遊戲場業管理條例第 三十一條前段之規定，係未經法院判決確有賭博行為確定 前，即由行政機關先行認定涉及賭博行為，顯然違反憲法 所蘊涵無罪推定之意旨，既屬違憲，人民即有抗拒權（按 ，現我國各機關均抗拒三一九真調會條例之施行，依行政 院之解釋，政府機關亦有抗拒權），亦即人民在經法院判 決有罪確定前，均無接受「裁罰」及「停業」之義務，被 告及訴願決定機關，均未就「人民對違憲之法律有抗拒權 」加以斟酌，顯然「只許州官放火，不許百姓點燈」，實 不足以彰顯我國係以人權立國之精神，自有可議。（二）我國憲法第八條第一項規定：「非由法院依法定程序，不 得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰， 得拒絕之」。顯見違反電子遊戲場業管理條例之行政處罰 ，其程序應以刑事判決有罪確定為依據，本件刑事部分尚 未判決原告確涉有賭博罪確定，被告及訴願決定機關逾越 職權，「代替」法官「判決」原告所經營之「金銀島電子 遊戲場」有涉及賭博行為。惟上開證據是否得據為原告觸
犯賭博罪之證據，依法只有法官可以認定，行政機關並無 認定原告有無犯罪之權限。本件未經法院依法定程序加以 審問處罰（審判）以前，行政機關即「率先」「代替」法 院審判，顯然違反憲法上開規定。蓋依上開「無罪推定原 則」，在未經審判證明有罪確定前，連法官都不得「推定 」有罪，遑論行政機關！再者，嗣後倘若法院判決原告無 罪，則上開違憲之行政處分將如何救濟？人民所遭受之損 害將如何請求賠償？政府之威信將置於何處？有權決定之 機關均不能不加斟酌，徒以法條之規定率作決定，徒增紛 爭。本件被告及訴願決定機關，對上開各情均未加斟酌， 自有違誤。
（三）綜上所述，本件被告因循「預斷有罪舊念」，在案件未經 法院審判證明有罪確定前，率認原告涉有賭博行為，並據 以認定原告違反電子遊戲場管理條例第十七條第一項第六 款規定，而依同條例第三十一條前段規定，處原告五００ 、０００元之罰鍰，並命令停業一年（自九十三年八月二 十日至九十四年八月十九日止），顯然逾越職權，「代替 」法院認定原告犯罪，不僅有違憲法所薀涵無罪推定之意 旨，且其程序亦有違憲法第八條第一項「非由法院依法定 程序，不得審問處罰」之規定，且「金銀島電子遊戲場」 原告已於九十二年十二月二十六日讓渡他人，希望被告不 要處分停業一年，是上開處分自屬違法與不當，並損害原 告經營金銀島電子遊戲場之權利，訴願決定機關失察，驟 然駁回原告之訴願，自嫌率斷，難昭折服。
二、被告答辯意旨略謂：
（一）按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項‧‧‧六、不 得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」為電子遊戲 場業管理條例第十七條第一項第六款所明定；又「違反第 十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以 上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪 確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。 」同條例第三十一條復有明文。
（二）原告於高雄縣大寮鄉○○村○○街三三號一樓經營金銀島 電子遊戲場，經高雄縣政府警察局林園分局於九十三年七 月二十六日十六時五十一分，在該電子遊戲場內查獲，其 工作人員尤郁雯為客人洪浩然玩打之金象王電子遊戲機分 數一千分洗分，並給洪浩然現金一、０００元，已構成賭 博行為，並經尤郁雯、洪浩然坦承不諱。現場且查扣電子 遊戲機皇冠列車一台、滿貫大亨三台、Ａ９００二代黃冠 金鐘三台、飛艇三台、金象王一台、水果盤二台、動物柏
青哥一台、龍鳳一台、劍龍一台、珍珠船一台、超世紀賓 果二台、東方之珠一台、金鐘獎賓果連線、王牌對決一台 、ＩＣ板二十三塊，現金二０、三五０元，洗分紀錄表、 寄分卡及代幣五四六三枚，此有高雄縣政府警察局林園分 局九十三年七月二十七日林警刑移字第０００００００一 一一六號刑事案件報告書及筆錄資料可稽。是以，原告於 其金銀島電子遊戲場擺設電子遊戲機具，供不特定人打玩 ，並與不特定人從事兌換現金，從事賭博行為，其違規事 實洵堪認定，被告乃參酌前開資料，認定原告之金銀島電 子遊戲場涉及賭博，有違電子遊戲場業管理條例第十七條 第一項第六款規定之情事，並無不合。至於原告訴稱其被 查獲涉嫌賭博之案件，在未經法院審判證明有罪確定前， 被告顯然逾越職權，代替法院認定原告觸犯賭博罪，自屬 違法不當云云。惟查電子遊戲場業管理條例第十七條第一 項第六款所規定之有涉及賭博之行為，不以經檢察官起訴 或法院判決有罪確定為前提要件，此觀之同條例第三十一 條後段「經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業 之登記或部分登記事項」規定自明，故如具體事證足認原 告有涉及賭博之行為者，自可依同條例第三十一條前段規 定科以行政罰鍰並令其停業；況刑法所規定之賭博罪，核 與首揭法條規定之涉及賭博行為，二者之立法目的及構成 要件尚屬有間，要難相提並論。因此，雖然原告主張本件 未經法院審判有罪確定，惟無論刑事部分之調查或審判結 果如何，均不影響本件本府依職權就原告有無違反首揭法 條規定所為之事實認定，原告執詞，委無可採。綜上所述 ，原告之訴並無理由，請判決駁回之。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：‧‧‧。六、 不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第 十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上 二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定 者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」分別 為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一 條所明定。
二、經查，本件原告於九十年五月二十八日經被告核准於高雄縣 大寮鄉○○村○○街三十三號一樓開設「金銀島電子遊戲場 」，領有被告所核發之高縣營合字第０九００一三八四號營 利事業登記證，營業項目登記為Ｊ七０一０一０電子遊戲場 業（限制級、娛樂類、附設益智類，營業面積為：三０‧三 六平方公尺），嗣經高雄縣政府警察局林園分局於九十三年
七月二十六日十六時五十一分，在該電子遊戲場內查獲原告 營業涉及賭博行為，除依賭博罪嫌移送高雄地檢署偵辦外， 並以九十三年八月五日林警行字第０九三００二一二一七號 函檢附刑事案件移送書、偵訊筆錄等證據資料影本，移請被 告查處，經被告審認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七 條第一項第六款規定，乃依同條例第三十一條前段規定，處 以原告五十萬元罰鍰，並命令停業一年（自九十三年八月二 十日至九十四年八月十九日止）等情，為兩造所不爭執，並 有原告之營利事業登記抄本、高雄縣政府警察局林園分局九 十三年八月五日林警行字第０九三００二一二一七號及被告 九十三年八月二十日府建工字第０九三０一五八六七二號行 政處分等影本附於原處分及訴願卷可稽，堪以信實。三、原告雖訴稱：本件被告因循「預斷有罪舊念」，在案件未經 法院審判證明有罪確定前，率認原告涉有賭博行為，並據以 認定原告違反電子遊戲場管理條例第十七條第一項第六款規 定，而依同條例第三十一條前段規定，處原告五十萬元之罰 鍰，並命令停業一年，顯然逾越職權，代替法院認定原告犯 罪，不僅有違憲法所薀涵無罪推定之意旨，且其程序亦有違 憲法第八條第一項之規定，且「金銀島電子遊戲場」原告已 於九十二年十二月二十六日讓渡他人，希望被告不要處分停 業一年，原處分及訴願決定自屬違法與不當云云，資為爭執 。
四、惟按，刑罰與行政秩序罰之規範目的尚非相同，是兩者之構 成要件亦非完全相同，不該當於刑罰構成要件行為，並非亦 當然不該當於行政罰之構成要件，且行政機關對於是否構成 行政罰之事實認定，本得依職權為之，並不受刑事法院認定 之事實所拘束，是自不能以該事實未經刑事法院認定已構成 犯罪，遽認行政機關所為行政罰之裁處，即係違法。經查， 原告為金銀島電子遊戲場之負責人，於前述其營業場所擺設 電子遊戲機具供不特定人從事賭博行為，經高雄縣政府警察 局林園分局於上揭時地當場查獲，現場工作人員尤郁雯為客 人洪浩然打玩之金象王電子遊戲機洗分，並給付洪浩然現金 一、０００元，訊之尤郁雯於偵訊筆錄供稱：「‧‧‧。賭 客洪浩然‧‧‧玩完二十三號台金象王電玩向我要求洗分一 千分（螢幕剩餘分數），我依原開分比例（一比一）兌換賭 資新臺幣（下同）一千元給他當場被警察抓到。‧‧‧。」 等語，而賭客洪浩然於偵訊筆錄亦稱：「‧‧‧。我當時玩 打店內編號二十三號金象王電子遊戲機檯，把玩至電玩機檯 一千分，再向店內小姐尤郁雯示意要洗分，我起初以為她要 拿積分卡給我，結果拿新臺幣（下同）一千元整給我。‧‧
‧。」等語，足認原告經營之金銀島電子遊戲場涉及賭博行 為等情，業據尤郁雯、洪浩然於警訊中坦認不諱，並有高雄 縣政府警察局林園分局九十三年七月二十七日林警刑移字第 ０００００００一一一六號刑事案件報告書及九十三年七月 二十六日尤郁雯、洪浩然之偵訊（調查）筆錄等影本附於原 處分卷可稽，復有現場查扣電子遊戲機皇冠列車一台、滿貫 大亨三台、Ａ９００二代黃冠金鐘三台、飛艇三台、金象王 一台、水果盤二台、動物柏青哥一台、龍鳳一台、劍龍一台 、珍珠船一台、超世紀賓果二台、東方之珠一台、金鐘獎賓 果連線、王牌對決一台、ＩＣ板二十三塊，現金二０、三五 ０元，洗分紀錄表、寄分卡及代幣五四六三枚等證物可憑。 況查，原告與尤郁雯等二人，亦經臺灣高雄地方法院於九十 四年三月三十一日判處常業賭博罪確定在案，此有該院九十 三年度簡上字第八九一號刑事判決影本附於本院卷可考，足 見原告所經營之金銀島電子遊戲場，有涉及賭博行為之違規 事實甚明，堪以認定。末按「違反第十七條第一項第六款規 定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰 ，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利 事業之登記或部分登記事項。」為前揭電子遊戲場業管理條 例第三十一條所明定。觀諸電子遊戲場業管理條例第十七條 第一項第六款及第三十一條之規定，經營電子遊戲場業者， 有涉及賭博之行為者，經法院判決有罪確定前，主管機關本 可依同法第三十一條前段規定，科以行政罰鍰，並令其停業 。是原告雖指稱：金銀島電子遊戲場已於九十二年十二月二 十六日讓渡他人，希望被告不要處分停業一年云云，然查， 原告並未辦理營利事業登記證負責人變更登記乙節，業據被 告供述明確，且為原告所是認，並有金銀島電子遊戲場營利 事業登記抄本（九十三年八月十一日列印）影本一份附於訴 願卷可憑，故而被告仍以原告作為處罰之對象，處以原告五 十萬元罰鍰，並命令停業一年（自九十三年八月二十日至九 十四年八月十九日止），核無不合。原告上開主張，均無足 採。
五、綜上所述，原告之主張既無足取，則其為本件之處罰對象， 應堪認定。被告依據電子遊戲場業管理條例第十七條第一項 第六款及第三十一條前段之規定，處以原告五十萬元罰鍰， 並命令停業一年（自九十三年八月二十日至九十四年八月十 九日止），於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。 原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十 日 第二庭審判長法 官 呂佳徵
法 官 蘇秋津
法 官 林勇奮
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十 日 法院書記官 黃玉幸