高雄高等行政法院簡易判決
93年度簡字第00377號
原 告 甲○○
被 告 財政部臺灣省南區國稅局
代 表 人 朱正雄 局長
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十三年
十一月二十四日台財訴字第０九三００三九三四六０號訴願決定
，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣臺南市警察局第四分局（下稱第四分局）查獲原告於民國 （下同）九十一年十一月二十日至十二月五日止，未依規定 申請營業登記，擅自在台南市○○街一０一號五樓經營射手 座俱樂部，銷售額合計新臺幣（以下同）十四萬四千元（不 含稅），案經移送被告審核結果，原告計逃漏營業稅七千二 百元，除核定追繳所漏稅款外，並以原告違反加值型及非加 值型營業稅法（下稱營業稅法）第四十五條及第五十一條第 一款規定，從一重依營業稅法第五十一條第一款規定，按原 告所漏稅額七千二百元裁處三倍罰鍰計二萬一千六百元（計 至百元止）。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願，經 財政部九十三年四月十三日台財訴字第０九三一三五０八三 三號訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，由被告另為處 分；經被告重核復查決定，變更原核定補徵稅額為六千零九 十五元及罰鍰金額為一萬八千二百元，原告猶表不服，提起 訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略謂：原告並非射手座俱樂部負責人，原告於 九十一年間僅為一清寒之大學生，不可能開設射手座俱樂部 。至於原告於九十一年十二月間在台南市警察局中正派出所 製作之筆錄，是遭一位葉姓警察強迫脅持而壓手印在筆錄上 ；故該筆錄內容是虛偽，而原告亦是至被告處接受調查時， 才第一次看到該筆錄之內容；而經原告瞭解結果，射手座俱 樂部真正負責人為陳志明，而葉姓警察和陳志明之弟弟即化 名東東者是親戚關係，另名叫乙○○者是現場負責人，是陳 志明弟弟請來管理經營現場的，該址九十一年十二月五日後 之經營者即陳志明之弟弟。故被告未調查其他證據，僅憑一 份虛假之筆錄，即認定原告為有百萬裝潢之射手座俱樂部真 正負責人，實有違誤，而聲明求為判決訴願決定及原處分（
復查決定含原核定處分）均撤銷。被告則以：（一）查原告 於九十一年十二月一日在台南市警察局中正派出所所作調查 筆錄稱，其為射手座俱樂部負責人，該俱樂部自九十一年十 一月二十日開始營業，每日營業額約九千元左右，尚未申請 營利事業登記證，店內僱用乙○○等二名經理、七名男公關 及二名吧檯，合計十一名員工；次查訴外人乙○○於九十一 年十二月五日在台南市警察局中正派出所所作調查筆錄稱， 其為射手座俱樂部現場負責人兼經理，原告是該商號負責人 ，每日營業額約八千元至九千元左右，另依台南市警察局第 四分局現場紀錄表載稱：「當場查獲現場負責人乙○○僱用 男侍張００等四人」。故原告及訴外人乙○○分別於筆錄上 均稱原告是負責人。而依改制前行政法院三十六年判字第一 六號判例，原告既於閱覽現場紀錄表及偵訊（調查）筆錄後 親自簽名捺印，事後遞稱其非實際負責人，卻無法舉證，所 訴洵無足採。又原告教育程度為大學肄業，其既於自由意志 下所製作之談話筆錄，事後翻供卻未能舉證，另查原告所提 示榮星電線工業股份有限公司勞工保險卡，投保生效日期為 九十一年十二月二十六日，係在本件違章行為查獲之後，且 其縱有他職，據其於前揭調查筆錄稱，該商號營業時間是凌 晨０時三十分至早上七時，應不影響其為射手座俱樂部負責 人之事實。另查系爭營業地址有李家政於九十二年六月十七 日申請營業設立登記，李家政於九十二年七月九日書立說明 書，其係與房東直接洽商，承租前該址無營業情形，並無原 告所稱九十一年十二月五日後是陳志明弟弟經營之情況。另 原告於復查中指稱實際負責人是陳志明，亦經台南市警察局 第四分局九十二年十月八日南市警四行字第０九二０００二 八八號函復，該分局臨檢時並未製作陳志明筆錄，並無足資 證明陳志明或其弟為實際負責人資料。另現場雖未查獲帳冊 等直接文件，惟對照渠等上開筆錄，原告每日營業額按其與 現場負責人所主張之最低金額八千元計算，系爭營業期間十 六日之營業額為十二萬八千元，而核定補徵稅額六千零九十 五元，並無不合。（二）原告於九十一年十一月二十日至十 二月五日止，未依規定申請營業登記，擅自於臺南市○○街 一０一號五樓經營射手座俱樂部，銷售額合計十二萬一千九 百零五元，逃漏營業稅六千零九十五元，如前所述，違章事 證足堪認定，故被告按原告所漏稅額酌情減輕處三倍罰鍰計 一萬八千二百元，並無違誤等語，資為抗辯，而聲明求為判 決駁回原告之訴。
三、按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前 ，分別向主管稽徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財
政部定之。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額 ，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式 之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關 申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者， 應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。營業人銷售貨 物或勞務，依第七條規定適用零稅率者，得申請以每月為一 期，於次月十五日前依前項規定向主管稽徵機關申報銷售額 、應納或溢付營業稅額。但同一年度內不得變更。前二項營 業人，使用統一發票者，並應檢附統一發票明細表。」「營 業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處一千 元以上一萬元以下罰鍰；逾期仍未補辦者，得連續處罰。」 「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏 稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申 請營業登記而營業者。．．．。」營業稅法第二十八條、第 三十五條、第四十五條及第五十一條第一款分別定有明文。四、本件原告因遭第四分局查獲，未申請營業登記於九十一年十 一月二十日至十二月五日止，擅自在台南市○○街一０一號 五樓經營射手座俱樂部，案經移送被告審查結果，依查得資 料認定原告每日營業額八千元，核定射手座俱樂部營業十六 日期間之銷售額為十二萬八千元，乃核定補徵所漏稅款六千 零九十五元，並從一重依營業稅法第五十一條第一款規定， 按原告所漏稅額裁處三倍罰鍰計一萬八千二百元等情（計至 百元止）等情，已經被告陳述在卷，並有處分書、復查決定 書及重核復查決定書附原處分卷可稽，自堪認定。五、原告提起本件訴訟，無非以其並非射手座俱樂部之負責人， 被告據為處分依據之原告在台南市警察局中正派出所之筆錄 係原告遭受脅迫壓手印所作，而原告當時為一清寒大學生， 實無可能開設百萬裝潢之射手座俱樂部，並替原告作筆錄之 葉姓警察乃與實際負責人有親屬關係，足見其脅造原告所作 筆錄係屬虛偽，而被告未查於此，即以原告為射手座俱樂部 之負責人，予以課稅並裁處罰鍰，顯有違法等語，資為爭執 。爰分述如下：
（一）經查：
１、原告曾於九十一年十二月一日臺南市警察局中正派出所調查 時，表示：「現為射手座俱樂部負責人。」（問：「射手座 俱樂部位於何處？於何時開始營業？每日營業額多少？」） 答：「射手座俱樂部位於台南市○區○○街一０一號五樓。 於九十一年十一月二十日開始營業。每日營業額約台幣玖仟 元左右。」（問：「射手座俱樂部營業項目有哪些？」）答 ：「放音樂，供客人跳舞。及賣啤酒供給客人暢飲。」（問
：「射手座俱樂部僱用多少人？做何事？」）答：「現雇用 二名經理，．．．王志明．．．及乙○○．．．。七名男公 關陪客人飲酒及跳舞。」（問：「射手座俱樂部消費方式如 何？」）答：「以點計算，每桌貳仟伍佰元台幣（含六瓶台 灣啤酒及小菜），如客人要點男公關，每名男公關台幣壹仟 柒佰元，陪到桌面六瓶台灣啤酒喝完。」（問：「你是否射 手座俱樂部實際負責人。該公司營業時間為何？」）答：「 我是射手座俱樂部負責人。營業時間是凌晨零時三十到早上 七時。」等語，有該筆錄在卷可按。又該警詢筆錄，製作時 是一式二份，一份送分局，一份留存派出所，本件原處分卷 所附之筆錄是移送分局者，至於證人葉念和即製作原告警詢 調查筆錄之警員於本院審理中當庭提出者，則為留存於派出 所之資料一節，則經證人葉念和及被告訴訟代理人陳明在卷 ，而證人葉念和當庭提出之調查筆錄（留存於台南市警察局 中正派出所），其上有原告之簽名及指印，而該簽名及指印 確為原告所為一節，復據原告陳明在卷；至原告雖陳稱該筆 錄之手印係遭證人葉念和脅迫所蓋，且其亦不知筆錄內容云 云，惟此不僅為證人葉念和所否認；且經本院同時訊問證人 葉念和及原告結果，原告並未能明確說明證人葉念和究如何 為脅迫行為；並射手座俱樂部曾於九十一年十二月五日經第 四分局至現場檢查，經查獲有男侍陪酒情事，而當時查獲之 現場負責人乙○○於警詢時亦表示射手座俱樂部負責人為原 告，有該調查筆錄影本在卷可稽。又原告所以於九十一年十 二月一日至警局作筆錄，證人葉念和證稱是因經由現場人員 乙○○通知負責人到場，而與原告所稱是證人葉念和通知其 到警局之陳述雖有不同，然不論原告於九十一年十二月一日 是直接由射手座俱樂部現場人員乙○○通知至警局，或經由 證人葉念和通知而至警局接受調查，均可知原告與射手座俱 樂部必有相當之關連，否則不論是證人葉念和或訴外人乙○ ○何以有原告之資料，並得與之聯絡！再原告為六十五年九 月二十一日出生，為大學之教育程度，有其戶籍資料可按， 可知原告於九十一年十二月間接受警詢時，並非毫無判斷能 力之人，則其經通知至警局接受調查時，竟會不知是為何事 至警局，且完全不知悉筆錄內容即在筆錄上簽名蓋手印，亦 與常情有悖！況原告於本院審理中自承曾受僱於宏威企業社 （設台南縣永康市○○路一之三十三號八樓）工作十幾天， 也曾於九十一年十二月一日、二日到福祿壽喜（設台南市○ ○街一○一號）擔任清潔工，但僅在福祿壽喜工作兩天，而 福祿壽喜是宏威企業社的一個舞廳，另台南市○○街一○一 號原來是楚留香小吃部，後來改為福祿壽喜，再後來才改為
射手座俱樂部，但都只有改招牌而已等語甚明，益見原告與 被查獲在台南市○○街一○一號五樓經營之射手座俱樂部確 有相當之關連，故原告關於其前述警詢筆錄之陳述是遭脅迫 所為云云，即難採取。
２、又查，原告雖主張射手座俱樂部之真正負責人為陳志明，惟 並未能提供陳志明之相關資料以供調查，且第四分局亦曾以 九十二年十月八日南市警四行字第０九二０００二八八號函 復被告台南市分局，該分局臨檢時並未製作陳志明筆錄，有 該函在原處分卷可憑。另系爭營業地址嗣有訴外人李家政於 九十二年六月十七日申請營業設立登記，而李家政亦於九十 二年七月九日書立說明書，稱其係與房東直接洽商，承租前 該址無營業情形等語，有該說明書影本在原處分卷足稽，故 亦無從自該址嗣後之營業情形，進而追查是否有原告所稱九 十一年十二月五日後是由陳志明弟弟經營，進而查得陳志明 其人。再原告於九十一年十二月間是否仍在學，與其是否即 無作為射手座俱樂部負責人間，並無必然之關係，故原告據 為爭執，亦難採取。再本件因原告陳稱台南市○○街一○一 號先後設有楚留香小吃部，福祿壽喜及射手座俱樂部，而福 祿壽喜是宏威企業社的一個舞廳，而因宏威企業社曾因有涉 嫌詐欺等情事，經警局至現場搜索，而經本院調閱該刑事案 卷（即台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七五０三 號案）全卷結果，亦無從查得原告所稱「陳志明」或綽號「 東東」之人，亦併予敘明。
３、綜上，本件原告既已於警詢時坦承是射手座俱樂部負責人， 核與射手座俱樂部經警查獲之現場負責人乙○○陳述相符， 並經本院調查證據結果，亦無從查得其他證據，足以認定射 手座俱樂部有原告所稱之負責人，並原告本身亦確與射手座 俱樂部有相當關連，是原告為本件射手座俱樂部之負責人， 應堪認定。
（二）又查，射手座俱樂部是於九十一年十一月二十日開始營業 ，惟並未辦理營業登記，而營業至同年十二月五日止一節 ，已如前述；另關於射手座俱樂部之營業額，雖未扣得相 關之帳證資料，然其負責人即原告於警詢時曾陳稱：每日 營業額為九千元，另訴外人乙○○即射手座俱樂部現場負 責人則陳稱：每日營業額為八千元至九千元等情，有該等 警詢筆錄足按，並參酌台南市警察局第四分局於九十一年 十二月五日現場檢查紀錄所載，射手座俱樂部現場有雇用 男侍四人、每人檯費一千七百元之經營規模及收費情形， 則被告依訴外人乙○○陳稱營業額之最低額八千元，認定 為射手座俱樂部之營業額，亦屬相當而有據，故被告據以
核定射手座俱樂部未依規定申請營業登記而營業之銷售額 合計十二萬一千九百零五元（不含稅，即８０００元×１ ６日/１．０５），並逃漏營業稅六千零九十五元，即堪 採取。
（三）又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律 無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其 責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作 為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定有過失 ，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．． ．。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案。本件原告於 九十一年十一月二十日至十二月五日止，未依規定申請營 業登記，擅自於臺南市○○街一０一號五樓經營射手座俱 樂部，合計銷售額共十二萬一千九百零五元（不含稅）， 逃漏營業稅六千零九十五元，已如前述；而原告經營商業 ，本即負有辦理營業登記始得營業之注意及作為義務，而 此亦為原告所能注意，然原告卻疏未注意，違反此作為義 務，則其縱無違反營業稅法第四十五條及第五十一條第一 款規定之故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失甚明 。是原告有營業稅法第四十五條及第五十一條第一款規定 之違章行為，即堪認定。
六、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以原告於九十一年十 一月二十日至十二月五日止，未依規定申請營業登記，即擅 自於臺南市○○街一０一號五樓經營射手座俱樂部，除核定 補徵營業稅六千零九十五元外，並以原告違反營業稅法第四 十五條及第五十一條第一款規定，從一重依營業稅法第五十 一條第一款規定，並參酌稅務違章案件裁罰金額或倍數參考 表，按所漏稅額裁處三倍罰鍰計一萬八千二百元（計至百元 止），即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起 本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件屬簡易 事件，爰不經言詞辯論為之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三 十三條第一項、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第 三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日 第一庭 法 官 楊 惠 欽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日 書記官 李 建 霆
附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。
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