臺灣高雄地方法院民事判決 93年度雄簡字第5882號
原 告 甲○○○○業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 己○○
樓
庚○○
被 告 丙○○
樓
訴訟代理人 壬○○
兼右一被告 辛○○
訴訟代理人 樓
被 告 丁○○
上列當事人間清償債務事件，本院於民國九十四年四月二十日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丙○○、辛○○應連帶給付原告新臺幣十九萬六千九百五十七元，暨自民國九十三年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、辛○○連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第二十四條明定。被告與 原告所屬前身台灣新聞報社（下稱甲方）所訂契約書第十一 條約定關於本契約引起訴訟時，雙方同意以高雄地方法院為 第一審管轄法院，故本院有管轄權。又訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，同法第二百五十五條第一項第三款亦定有明文 。原告起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）十九萬六千 九百五十七元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，嗣更正請求被告應連帶給付如上 之款項，合於上開規定，均先敘明。
二、原告主張：被告丙○○（乙方）於民國八十四年八月十六日 邀被告辛○○、丁○○為連帶保證人，承攬（按係承辦分銷 之誤）甲方台北縣五股鄉地區經銷報紙及招攬廣告之業務， 依約被告丙○○自訂約日起即應於該區域內承銷甲方所定之 報份數，並依照甲方計劃負責推廣，且報費、廣告費之結算 以甲方帳冊記載為準，詎至八十九年十二月三十一日甲方停 辦報紙止，被告丙○○共積欠原告報費等十九萬六千九百五
十七元，經原告催討未獲清償，爰依承銷契約及連帶保證法 律關係，提起本件訴訟，聲明：被告應連帶給付原告十九萬 六千九百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。
三、被告辛○○則以：其為上開承銷契約五股地區實際負責人， 被告丙○○僅為名義負責人，雖確有與甲方簽訂上開契約， 但並未積欠款項，且依原告所提出之應收帳款明細帳（下稱 明細帳）所載，亦與事實不符，因八十四年至八十八年間五 股地區之甲方報份每日僅約三十份，且每份甲方均僅向其收 取五元，何況報社有個習慣即三個月沒繳報費就會被停送， 迄今未再積欠原告任何款項，原告所提出之明細帳係假的等 語抗辯。被告丙○○辯稱其僅為名義上負責人，並引用被告 辛○○之抗辯。被告丁○○則以：其並未擔任被告丙○○與 甲方所簽訂承辦分銷契約之連帶保證人，其未經對保，且契 約上對保印章印文亦非其印章之印文，其毋庸負責等語抗辯 。
四、原告主張被告丙○○邀其餘被告為連帶保證人與甲方於右開 時地簽訂承辦分銷契約，約定由被告丙○○承銷甲方在台北 縣五股鄉地區之報紙及廣告業務，詎至八十九年十二月三十 一日甲方停辦報紙止，被告丙○○共積欠甲方報費十九萬六 千九百五十七元，甲方前身既為原告所屬，則原告自得依上 開契約、連帶保證法律關係，請求被告連帶給付如上之款項 之事實，固據其提出契約、明細帳、原告第一次臨時股東會 議事錄、台北地方法院核備聲報清算、展延清算函等各一件 為證，然為被告等各以前揭情詞抗辯。故本件應予審究者， 乃下列各點：（一）兩造間有無積欠報費等是否得逕依上開 契約第四條約定，以原告提出之明細帳之記載為準。（二） 被告丙○○有無積欠原告上開款項。（三）被告丁○○是否 應負連帶保證人之責。茲分述之：
五、兩造間有無積欠報費等是否得逕依上開契約第四條約定，以 原告提出之明細帳之記載為準：
（一）按依照當事人一方預定用於同種契約之條款而訂定之 契約，為左列各款之約定者，按其情形顯失公平者， 該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當 事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其 他於他方當事人有重大不利益者。民法第二百四十七 條之一定有明文。又上開規定依民法債編施行法第十 七條規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適 用之。查系爭契約書第四條固有乙方當月分銷報紙及
招攬廣告應繳之款項，應於次月十五日以前繳納，報 費、廣告費之結算以甲方帳冊記載為準之條款。惟上 開契約書係甲方預定用於其與各承辦分銷報紙廣告業 者之同類契約之用，而承辦分銷報費或廣告費涉及份 數及單價之計算，上開條款竟將承銷業者應付報費或 廣告費之數額約定以甲方帳冊之片面記載為準，而免 除其於雙方對數額有爭執時，在訴訟程序上之舉證責 任，核其情形，顯然有違公平，是該部分之約定因認 無效。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條所明 定，此即舉證責任分配之基本規定，上開排除舉證責 任分配之契約條款既認無效，從而原告仍應依舉證責 任分配原則，由原告就被告丙○○應付報費、廣告費 之數額負舉證之責，而不得逕依明細帳之記載為準。 （二）被告丙○○有無積欠原告上開款項：
（１）法院雖不得逕以上開條款約定而將明細帳記載作為積 欠報費廣告費之唯一證據如上，然法院既應綜合全辯 論意旨而認定事實，則明細帳即非不得作為證據資料 之一而為審認調查，二者觀念尚有不同。查原告主張 被告丙○○積欠上揭費用之事實，業據提出明細帳為 證，復經證人王靜癸結證：「（原告所提出之帳冊， 有無看過或你記載？）帳冊是我製作，我是根據發行 組資料送交會計室審核課審核後再送到我處記載於帳 冊上，我們是每月計費一次。」、「（貸方一四五七 一是何意思？）全月報費，扣除獎金及佣金後，應該 繳交給報社的錢，貸方下面有數字的話，就代表要扣 的。」、「（獎金與佣金如何計算？）審核課在計算 ，由發行組小姐計算後送到審核課審核，至於如何審 核我就不清楚.... 」、「（轉帳傳票是何意思？） 是報社應收帳款及應付款項所開具，我是負責登帳， 我是負責分戶帳，轉帳是總帳，此部分不是我處理的 。」、「（報費有分戶是何人製作？）是我製作，是 根據單據才開傳票，有收據依照收據，若是欠款過多 時，當事人有時會拿支票來，我們就依照支票開傳票 ，讓當事人到出納室去繳納。」等語，據此，足見甲 方之帳冊記載有一定人員分工，並依一定流程處理， 且係自八十四年九月三十日起至八十八年十二月三十 一日止逐月記載，顯非臨訟製作。參以甲方原為台灣 省政府所屬事業，有關財物收支稽核，無論內部或對
外均有一定制度，再參之被告丙○○與甲方自簽約後 數年以來，有關費用之清結亦依甲方之帳冊為之，未 見其舉證有何帳冊記載虛偽情事，是原告主張有關甲 、乙雙方報份數等之記載，以明細帳為準，尚屬可信 ，從而被告丙○○如主張上開報費等業經清償，自應 由其負證明之責。
（２）至證人戊○○雖結證「（新聞報如何計費與收費？） 都是我在收，我三個月去收費一次，記得丙○○於九 二一大地震前有到報社結清，說其不做了，但沒有做 出不續予經營動作。後來因為九二一大地震後，我們 都被派到震區，所以才沒有按時去收帳，然要去收帳 時，康某就一直閃躲。」、「（從報表來看，何以跟 你所說不一樣，若有結清，何以報表沒有顯示？）我 記得當時其到報社說，賠錢不要做了，把幾個月的帳 結清」等語。按證人雖平時負責前往各承辦分銷業者 收取報費等，然依其上開證言，所謂康某將九二一地 震（指八十八年九月）前之報費等結清，並非其收取 ，而係康某前往報社繳納，顯見其未經手該結清款項 ，核屬傳聞，是否真實尚非無疑。參以證人王靜癸上 開「是根據單據才開傳票，有收據依照收據，若是欠 款過多時，當事人有時會拿支票來，我們就依照支票 開傳票，讓當事人到出納室去繳納。」證詞，並甲方 財物收支及帳冊記載之分工流程業如前述，倘被告康 惠萍確有結清，明細帳內應有結清之記載，此外被告 丙○○又未能此部分報費已結清之有利事實舉證，所 辯九二一前之報費等已經清償云云，不足信實。 （３）又九二一以後之報費等，證人戊○○雖亦證稱「康某 結清時有說賠錢不要做了。」、「他有表明態度，但 其動作沒有出來，所以沒有停報繼續送報。」等語。 惟依契約第十條約定，乙方如擬放棄其承辦權利時， 應於前一個月通知甲方處理，有該契約在卷可憑。按 本件報紙承辦分銷契約，屬繼續性契約，如乙方不欲 續辦，應向甲方為終止之意思表示，是上開契約所載 「通知」，核其性質，應屬單方意思表示。然契約上 並未約定終止權行使之方式，從而即有民法第二百六 十三條之類推適用，進而準用同法第二百五十八條規 定，應向甲方以意思表示為之。然依證人戊○○所證 沒有做出不續予經營之動作，則被告丙○○是否確有 終止契約之意思，尚非無疑。至證人戊○○僅職司對 保及收取報費等工作，尚非有權代為受領他方之意思
表示，此外，被告丙○○未能就已有效終止契約之有 利事實證明，因認甲、乙方契約在九二一大震後仍然 存在，則甲方依約，且按原有模式繼續送達報紙，已 盡其給付義務，被告丙○○即有依約給付報費等之義 務。
（４）再者，被告辛○○係上開承辦分銷業務之實際負責人 ，此據其自承，且對於其為系爭契約之連帶保證人一 節自認，從而，原告本於承辦分銷契約、連帶保證法 律關係，請求被告丙○○、辛○○連帶給付原告十九 萬六千九百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九 十三年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，洵屬正當，應予准許。
（三）被告丁○○是否應負連帶保證人之責：
（１）按任連帶保證只要確有該意即可，固不以對保為必要 ，然此不失為證明方法之一，而所謂對保，係指向保 證人確認有無擔任保證人之意思，因此單純核對身分 證即無從達到確認效果。
（２）查原告主張被告丁○○應就上開債務負連帶履行之責 之事實，雖據其提出契約書為證，然為被告丁○○以 前揭情詞抗辯。經查證人即負責對保之戊○○證述「 （是否確實對保？）我當天去的時候丙○○不在，裡 面有二個人，一個是辛○○，另一個是女的，是否為 當庭這位，因時間過久我不記得了，辛○○拿出蕭叔 平及丁○○印章還有
另個人是丁○○，所以就由我在契約書上蓋他們的章 。」、「（是否沒有看到本人就可以在合約書上對保 欄蓋章？）我與被告丙○○、辛○○是舊識，至於許 嘉真因時間太久我不記得，但當時確實有
和印章。」，基此，證人戊○○顯然係基於信任蕭叔 平等，而僅單純核對被告丁○○
，此由其亦證述「（丙○○如何對保？）如果新單位 ，我一定要看本人，而且要看
請他簽字，這件是原單位改組，所以都是舊識。」足 參，何況該女士是否係被告丁○○，其亦未能肯定確 認。至被告辛○○雖陳稱被告丁○○知悉要擔任上開 契約之連帶保證人，然被告丁○○已否認印文真正及 同意任連帶保證人，且執有他人
，原因不一，非必即為同意保證，況此涉及被告蕭叔 平是否另涉刑責，其陳述即難遽信，此外原告復未能 舉證證明被告丁○○確有同意任連帶保證人之意思，
則其請求被告丁○○就被告丙○○前開積欠款項，負 連帶給付之責，即失所據，不應准許。
六、從而，原告依據承辦分銷契約、連帶保證法律關係，請求被 告丙○○、辛○○連帶給付原告十九萬六千九百五十七元， 及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年十二月三日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，為正當有據，應予准許。 逾此部分之請求，即失所據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不逐一論述。八、本件原告勝訴部分，係依簡易程序所為被告敗訴支判決，爰 依職權宣告假執行。
九、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，併 依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十九條但書、第 八十五條第二項、第三百八十九條第一項第三款，判決如主 文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 四 日0 臺灣高雄地方法院高雄簡易庭 法 官 黃國川
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。
書記官 徐德勝
中 華 民 國 九十四 年 五 月 四 日
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