灣高雄地方法院民事判決 93年度簡上字第46號
上 訴 人 乙○○
法定代理人 壬○○
被 告 甲○○
共 同 蔡明樹律師
訴訟代理人 莊雯琇律師
上 訴 人 台灣電力股份有限公司高雄區營業處
法定代理人 張坤雄
訴訟代理人 癸○○
黃烽歧
被 上訴 人 庚○○○
兼 原 告 辛○○○
戊○○
被 上訴 人 丁○○
右 四 人 己○○
訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師
當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國93年2 月5
日本院岡山簡易庭91年度岡簡字第125 號第一審判決提起上訴，
本院於民國93年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
被告甲○○應將坐落如附表所示之土地上，如附表編號一至四所示之物（位置、面積如附圖二、三所示）遷移後，將土地分別交還予如附表所示所有權人即原告等人。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之七，上訴人台灣電力股份有限公司高雄區營業處負擔十分之一，餘由被告負擔。 事實及理由
壹、上訴部分：
一、被上訴人起訴主張：
㈠高雄縣梓官鄉○○段709 地號農牧用地（下稱系爭土地）原 為被上訴人庚○○○、辛○○○、丁○○、戊○○與被告甲 ○○所共有，並以南邊所鄰710 地號西側接該地南側土地， 再轉接710 地號土地南邊之711 、712 地號東側土地（下稱 被上訴人主張之通行方法），通往東西向約4 公尺寬之產業 道路（下稱系爭產業道路）；又被上訴人與被告業於鈞院89 年度重訴字第371 號分割共有物事件審理中，就709 地號土 地之分割達成和解，並於民國90年5 月1 日完成分割所有權 移轉登記；然被上訴人分別分得之709 之1 至之4 地號土地 皆因前述分割致不通公路，且被告亦不許被上訴人農牧車輛
通行分得之709 地號土地，以連接至前述710 地號土地西側 ，又於91年11月18日本件訴訟進行中，將該地贈與其孫即上 訴人乙○○，致被上訴人無法為耕作使用；爰依民法第787 條、第788 條、第789 條通行權之法律關係，聲明求為：上 訴人乙○○應將所有上開土地南側如原審判決附圖一所示斜 線部分，寬2.5 公尺，面積總計43.41 平方公尺土地，留作 通路供被上訴人通行之判決。
㈡被上訴人庚○○○分得之高雄縣梓官鄉○○段709 之1 地號 土地上，有上訴人台灣電力股份有限公司高雄區營業處（下 稱台電公司）設置，如附表編號5 之電錶1 個；又台電公司 並無權源而占有前開土地，妨害庚○○○所有權之行使；爰 依民法第767 條所有物返還請求權之法律關係，聲明求為： 上訴人台電公司應將電錶遷移後，將土地返還予庚○○○之 判決。
㈢經原審為被上訴人全部勝訴之判決後，上訴人乙○○、台電 公司提起上訴，被上訴人則於本院聲明請求駁回上訴等語。二、上訴人乙○○乃以：系爭土地於分割前即屬不通公路之土地 ，則被上訴人自不得依民法第789 條請求通行上訴人土地南 側；又被上訴人得依序行經709 之1 至之4 地號土地，轉接 南鄰710 地號土地東側，下接711 、712 地號東側土地（下 稱乙○○主張之通行方法），通往系爭產業道路，此為損害 最少之方法，且依該方法亦無通行上訴人土地南側之必要等 語置辯。另上訴人台電公司則稱：如附表編號5 之電錶1 個 係其所有，願配合拆除，然第一審之訴訟費用不應由伊負擔 等語。並均於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張：系爭土地為農牧用地，原係被上訴人與甲○ ○共有，又已達成訴訟上和解，由甲○○、庚○○○、辛○ ○○、戊○○、丁○○依序分得709 、709 之1 至之4 地號 土地，嗣後甲○○再將分得部分贈與上訴人乙○○之事實， 業據提出土地登記謄本6 份（見原審㈠卷第47至75頁、第13 3 至134 頁、第161 頁）為証，並經本院依職權調取本院89 年度重訴字第371 號卷、90年度執字第5999號卷查明屬實， 復為乙○○所不爭，則此部分堪信為真實。另被上訴人主張 分得之土地有不通公路之情形，且於分割共有物事件已達成 訴訟上和解，可通行上開709 地號土地，故伊等就上訴人所 有之上開709 地號土地有通行權等語；惟乙○○仍執前詞置 辯，則本件爭點即為：㈠系爭土地於分割前是否可通公路？ ㈡被上訴人就系爭土地是否可主張有通行權？㈢乙○○及被 上訴人所主張之通行方法，何者為最適宜？茲分述如下：
四、系爭土地於分割前即不通公路：
㈠系爭土地四周為同地段708 、649 、710 、721 、729 、73 0 等地號（自北側依順時鐘方向）私有土地所包圍，且與南 側東西向產業道路間，由北至南依序有同地段710 、711 、 7 12地號土地阻隔，其間亦無公有道路或可供公眾通行之道 路得以聯絡等情，有高雄縣岡山地政事務所岡所二字第0920 004003號函所附地籍圖（見原審㈠卷第208 、209 頁）、原 審92年4 月9 日勘驗筆錄及所附簡圖（見原審㈠卷第201 、 202 頁）各1 紙可憑，足見系爭土地於分割前即屬袋地而不 通公路。
㈡被上訴人雖主張系爭土地分割前，即得以伊主張之通行方法 與系爭產業道路聯絡，並非自始不通公路，並提出本院89年 度重訴字第371 號和解筆錄、89年9 月18日被上訴人陳報狀 各1 份及所附照片4 張（見該卷第91至95、106 頁），本院 90年度執字第5999號90年3 月20日執行筆錄1 份（見該卷第 22頁反面），710 地號西、南側通路簡圖1 紙及照片3 張（ 見本院卷第164 、165 頁），原審92年4 月9 日勘驗筆錄、 所附簡圖各1 紙、照片5 張（見本院卷第201 至205 頁）為 證，然查：
⒈前開和解筆錄及執行筆錄雖分別有「甲○○同意......經 由Ｅ部分土地（即分割後之709 地號土地）之南側通行至 『其他產業道路』」，及「現場土地上（前述709 地號土 地）尚有一條小路可供一人行走通行至『其他產業道路』 」之記載，然該記載之描述重點係在於709 地號土地供通 行位置及當時狀況，並非確認「有產業道路直接與709 地 號土地相連接」之事實；準此，上述筆錄之記載均不足以 支持被上訴人所為主張，則系爭土地於分割前是否通公路 ，仍應依當時周圍土地之客觀狀況而論。
⒉被上訴人於分割共有物事件所提出之89年9 月18日陳報狀 雖已有系爭土地可通公路之主張，然此係被上訴人單方之 主張，並未經該事件被告甲○○所是認，且為本件上訴人 乙○○所否認，實無以據為有利被上訴人主張之認定。且 自該陳報狀所附照片4 張以觀，被上訴人所主張之「產業 道路」實際上僅為覆有不規則砂石及雜草之空地，雖可看 出其中一邊有水泥鋪設之邊緣，然該空地本身形狀呈不規 則，且鄰接系爭土地之710 地號西側空地則長滿雜草，僅 容一人勉強通行；核與原審92年4 月9 日勘驗筆錄認前述 空地寬度僅約25公分，其上並種植香蕉之結論相仿，並有 勘驗簡圖及照片（見原審㈠卷第201 、202 、204 頁）可 憑；足見自系爭土地分割前至原審92年勘驗時，鄰接之71
0 地號西側空地均僅有25公分左右之寬度，且分別長有雜 草及香蕉，顯非可供農機通行之產業道路或道路。 ⒊按民法第789 條第1 項所稱公路，雖不限於國道或省市路 ○○○○道路，即凡可供公眾通行之道路均屬之；然於系 爭土地分割前，南鄰之710 地號西側空地寬度僅約25公分 ，顯然無法供被上訴人農機通行，已如前述；況且依卷內 證據資料亦無從認定該空地有於土地總登記時，已登記為 「道」地目、或因政府未經徵收即先行開闢為道路、或地 主自行鋪路或願無償提供土地供公眾通行等可認有公用地 役權存在之情形，則被上訴人主張系爭土地於分割前可通 公路云云，自不足採。
⒋又被上訴人雖另提出710 地號西、南側空地照片3 張以實 其說；且經本院依職權向高雄縣梓官鄉公所函查結果，亦 認該空地兩側確實有水泥路緣存在，間隔約3 公尺，中間 為土路等情，有該所梓鄉建字第0940004278號函及所附照 片7 張（見本院卷第234 至237 頁）在卷足憑；然該照片 分別為93年5 月7 日及94年3 月間所攝，並無從佐證89年 間系爭土地分割時之通行狀況；且依照片內容所示，西、 南側空地並非規則整齊之空地，其邊緣或為雜草叢生，或 隱沒於土堆中，呈現不規則狀態，且路面亦雜生野草，加 以該等空地均為私人所有土地，復無其他證據可認已有公 用地役權存在，均如前述，實無從僅憑空地現狀照片及設 有水泥路緣，遽認該空地已成為供公眾通行之道路。 ㈢按民法第789 條之規定為相鄰土地通行權之特別規定，應優 先於同法第787 條所定一般鄰地通行權而適用；而民法第78 9 條第1 項所規定：「因土地分割，致有不通公路之土地者 ，不通公路土地所有人因至公路，僅得通行他分割人之所有 地」，係就不通公路土地所有人與分割人間就土地分割結果 ，有不通公路土地情形而為之規定；然該規定之適用，仍須 以土地之不通公路係因土地分割所致者為限；倘土地分割前 即已不通公路，自無適用之餘地。經查，本件系爭土地於分 割前即已不通公路，已如前述，則被上訴人主張適用789 條 之規定，係屬無據。
五、被上訴人就系爭土地可主張有通行權：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，為民法第787 條第1 項前 段所明定。經查，被上訴人所有土地四周為同地段708 、64 9 、710 、709 等地號（自北側依順時鐘方向）私有土地所 圍繞，且與南側東西向產業道路間，由北至南依序有同地段 710 、711 、712 地號土地阻隔，有高雄縣岡山地政事務所
岡所二字第0920004003號函所附地籍圖（見原審㈠卷第208 、209 頁）1 紙可參；又該土地與系爭產業道路間，並無公 有道路或可供公眾通行之道路得供農機通行，致無法為通常 農作使用等情，則已如前述；從而，被上訴人自得請求通行 周圍地以至公路。
六、被上訴人主張之通行方法為最適宜之方法： 系爭土地已經南北向分割為709 、709 之1 至之4 等5 塊面 積相同之農牧用地，有土地登記謄本5 份（見原審㈠卷第47 至51頁、原審㈡卷第133 、134 頁）足憑，則以處於中間之 709 之2 地號土地而言，以上訴人乙○○主張之方法（由西 向東）或被上訴人主張之方法（由東向西）通行，分別需行 經709 之3 、709 之4 ，及行經709 之1 、709 地號土地， 損害情形均相同。然就相鄰之710 地號土地而言，其東側為 寬僅約10公分，難以通行之田埂，此有原審92年4 月9 日勘 驗筆錄、編號Ｄ之照片（見原審㈠卷第201 、204 頁）、本 院93年5 月6 日勘驗筆錄、編號2 照片（見本院卷第91至93 頁）各1 份可佐；若採乙○○主張方法，由西向東通行至70 9 之4 地號土地，再往南接710 地號土地東側，下接711 、 712 地號東側土地至系爭產業道路，則必須改變710 地號土 地東側為田埂之現況，否則不足以供被上訴人農機通行之需 要；反觀若採被上訴人主張方法，由東向西通行至709 地號 土地，往南接710 地號西側，再轉接該地南側，次往南接 711 、712 地號東側土地至系爭產業道路，則因710 地號土 地西、南側現狀均為約3 公尺寬之空地，已如前述，自無改 變土地現狀之需要；加以711 、712 地號東側土地部分，亦 為3 公尺寬之空地，有本院92年4 月9 日勘驗筆錄及簡圖（ 見原審㈠卷第201 、202 頁）各1 份可稽，則若採被上訴人 前開通行方法，亦毋須改變兩地現狀；況甲○○將分割取得 之土地贈與其孫即上訴人乙○○之前，即與被上訴人於上開 分割共有物訴訟中成立和解，同意被上訴人經由其取得土地 之南側通行，以連接其他產業道路，亦有該和解筆錄一份（ 見89年度重訴字第371 號卷第106 頁）可憑；足見被上訴人 主張之通行方法顯較乙○○主張之通行方法為適宜。七、綜上所述，被上訴人土地既因不通公路，致無法為通常農耕 使用，又經本院審酌其土地通行方法，認以被上訴人所主張 者最適宜，則被上訴人基於民法第787 條之規定，請求上訴 人乙○○應將709 地號土地南側留作通路供被上訴人通行， 即屬有據；乙○○抗辯應採伊所提出之通行方法云云，顯不 足採。原審參考農耕技術、習慣，並依鐵牛車兩輪間距為1. 5 公尺，加上車輪與道路邊緣間之安全距離各0.5 公尺，而
為乙○○應將709 地號土地南側如原審判決附圖一所示斜線 部分，即寬2. 5公尺，面積總計43.41 平方公尺土地留作通 路供被上訴人通行，並依職權宣告假執行，應屬適當。至於 其適用法律條文雖有不當，然結論相同，而無違誤。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、台電公司上訴部分：
㈠被上訴人庚○○○主張：伊所有之高雄縣梓官鄉○○段 709 之1 地號土地上，有上訴人台電公司所設置，如附表編號 5 之電錶1 個，而該電錶係屬無權占有前開土地等情，有土地 登記謄本1 份（見原審㈠卷第49、50頁）為証，另經本院會 同高雄縣岡山地政事務所人員到場履勘屬實，製有勘驗筆錄 、簡圖、複丈成果圖（院卷第146 至155 頁）各1 份在卷可 稽，並為台電公司所不爭，且表示同意拆除，自堪信為真實 。是以，庚○○○依民法第767 條之規定，請求台電公司將 電錶遷移，並將坐落土地交還，係屬有據。
㈡按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又被告對於原告關於訴 訟標的之主張逕行認諾，並能證明其無庸起訴者，訴訟費用 ，由原告負擔，民事訴訟法第78條、第80條分別定有明文。 經查，本件上訴人台電公司於91年10月4 日原審言詞辯論時 稱：須待判決後再行遷移電錶等語，顯然並未對被上訴人於 原審之主張逕行認諾，堪認被上訴人之起訴亦非無必要，是 以，本件並不符合前述應由原告即被上訴人負擔訴訟費用之 情形；況且命當事人負擔訴訟費用，乃為法院依職權裁量之 事項，非當事人得任意指摘。
㈢從而，原審為上訴人台電公司敗訴，而應遷移電錶後交還70 9 之1 地號土地之判決，並依職權酌定1/ 10 之訴訟費用應 由敗訴之台電公司負擔，係符合前開法條之規定，而無違誤 ；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
貳、被上訴人於本院所為訴之變更部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第 255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件如附表編號1 至4 所示之物係被告甲○○所有，僅於75年間改以訴外人即原審 被告丙○○名義申請電力供應以節省費用等情，業據被告、 丙○○自認在卷；則原告庚○○○、辛○○○、戊○○主張 本於同一基礎事實，經被告、丙○○同意，變更原審對丙○ ○之起訴，改以甲○○為被告，揆諸前揭法條自屬合法，核 先敘明。
二、原告庚○○○、辛○○○、戊○○主張：如附表編號1 至 3
所示之物，原係兩造之父許景鳳所有，其身故後由兩造與丁 ○○共同繼承，惟原告及丁○○均已拋棄所有，現為被告單 獨所有；另附表編號4 所示之物，則為被告於66年間申請設 置，亦為被告單獨所有；然上開物品分別無正當權源而位於 原告所有如附表所示土地上，妨害原告所有權之行使；爰各 別依民法第767 條之規定，聲明求為：被告應將如附表編號 1 至4 所示之物遷移後，將坐落土地分別交還予如附表示之 人之判決。
三、被告則以：如附表編號1 至4 所示之物，業經原告於89年度 重訴字第371 號分割共有物事件審理中，同意被告繼續占用 使用該物所在土地，並由原告及丁○○拋棄對編號1 至3 所 示之物之所有權，且同意被告繼續占有；則被告基於原告之 同意而占有該地，並非無權占有；從而，原告不得請求被告 除去等語置辯，並聲明求為駁回原告之訴。
四、原告主張：如附表編號1 至4 所示之物，為被告單獨所有， 分別坐落於原告所有，如附表所示土地上之事實，業據提出 土地登記謄本3 份（見原審㈠卷第49至51頁、第133 頁）為 証，且經本院會同高雄縣岡山地政事務所人員到場履勘屬實 ，並製有勘驗筆錄、簡圖、複丈成果圖（院卷第146 至 155 頁）各1 份在卷，復為被告所不爭，此部分自堪信為真實。 惟被告則以前詞置辯，是本件爭點即為：被告抗辯係屬有權 占有，是否有據？茲分述如下：
㈠被告抗辯原告於89年度重訴字第371 號分割共有物事件中， 已同意被告所有如附表編號1 至4 所示之物得繼續占有使用 原告土地云云，而證人即被告之子許國璋亦證稱：我是該事 件被告甲○○之訴訟代理人，和解當時我有在場；和解的內 容是系爭土地上被告所有之地上物包括馬達、電錶等，均可 繼續存在云云。然許國璋與被告為父子關係，其証言難免因 與被告具有血親關係，而有所偏袒；況且經本院依職權調閱 前開卷宗（含89年度岡調字第36號卷）結果，該事件係本件 被上訴人起訴請求本件被告分割共同繼承之系爭土地，訴訟 標的為共有物分割請求權，聲明為請求分割共有土地，並無 其餘請求；又兩造於89年10月18日達成訴訟上和解，和解內 容除針對前開訴訟標的外，並對通行權達成訴訟標的外之和 解，然卻未提及附表編號1 至4 之占有問題，且同日之言詞 辯論筆錄，亦無任何有關就占有為協商之記載；足見許國璋 前開證言，並不足採信；而前開占有問題既非該事件之訴訟 標的，亦未經當事人就此達成訴訟標的外之和解，則被告辯 稱和解筆錄上記載「原告其餘請求拋棄」即代表原告已同意 被告得繼續占有使用如附表所示土地，顯不足採。
㈡另被告辯稱關於前揭爭議，原告已分別於原審91年4 月23日 及92年10月16日書狀中自認已同意被告繼續占有使用原告土 地云云；惟查，原告於前述二份書狀中係表明附表編號1 至 3 所示之物，係兩造之父許景鳳所有，其身故後由兩造與丁 ○○共同繼承，惟原告及丁○○均已拋棄所有，現為被告單 獨所有，又兩造間並無租賃、使用借貸等關係存在，被告係 屬無權占有，應將上開物品遷移等情，上述2 份書狀中並未 有何自認被告係屬有權占有、同意或曾同意被告所有物得繼 續占有使用原告土地之記載，則被告執此而謂原告已有前揭 同意，實有誤解。
㈢從而，被告既無法舉證證明其占有原告土地，已經原告同意 ，或有其他正當權源，則其占有自屬無權占有。五、準此，被告既無正當權源，而其所有如附表編號1 至4 所示 之物，仍分別占有如附表所示原告所有之土地，則原告依據 民法第767 條所有物返還請求權之法律關係，訴請被告應將 坐落如附表所示之土地上，如附表編號1 至4 所示之物（位 置、面積如附圖二、三所示）遷移後，將土地分別交還予如 附表所示所有權人即原告等人，為有理由，均應准許。六、結論：本件上訴為無理由，又原告之訴為有理由，應依民事 訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第85條第 1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日 民事第一庭 審判長法 官 沈建興
法 官 林玉心
法 官 洪珮婷
上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日 法院書記官 鍾淑美
附表：
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│ │名 稱 │數量│ 面 積 │ 坐 落 土 地 │所有權人│
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│1 │馬達及上│1 座│7.04平方公尺│高雄縣梓官鄉梓義│戊○○ │
│ │覆石綿瓦│ │附圖二Ｋ部分│段709之3地號 │ │
├─┼────┼──┼──────┼────────┼────┤
│2 │電力開關│1 座│0.08平方公尺│同上 │同上 │
│ │ │ │附圖二Ｊ部分│ │ │
├─┼────┼──┼──────┼────────┼────┤
│3 │馬達及其│1 座│9.61平方公尺│高雄縣梓官鄉梓義│辛○○○│
│ │上簡易工│ │附圖三Ｅ、Ｇ│段709之1及709之2│庚○○○│
│ │寮 │ │部分 │地號 │ │
├─┼────┼──┼──────┼────────┼────┤
│4 │電線桿 │1 支│0.03平方公尺│高雄縣梓官鄉梓義│庚○○○│
├─┼────┼──┤附圖三Ｄ部分│段709之1地號 │ │
│5 │其上電錶│1 個│ │ │ │
│ ├────┴──┤ │ │ │
│ │（已提上訴） │ │ │ │
└─┴───────┴──────┴────────┴────┘
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