臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度訴字第2230號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○ 男 23
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第1470
9 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年肆月，扣案之小武士刀壹把沒收。
事 實
一、丙○○曾於民國90年間因犯公共危險罪，經本院判處有期徒 刑3 月確定，於91年10月24日執行完畢，猶不知悔改，於有 期徒刑執行完畢五年內之93年7 月27日，與林星宇（另由國 防部高等軍事法院審理中）共同意圖為自己不法之所有，而 基於強盜之犯意聯絡與行為分擔，於當日5 時25分許，由林 星宇駕駛不知情之林星合所有車號3361- GS號自用小客車， 載同丙○○至高雄市新興區○○○路166 之1 號「全家便利 超商」，再由丙○○頭戴安全帽，手持林星宇所有而交付鐵 製頂端尖銳，單刃開鋒，刀柄12.5公分、刀刃29.5公分，客 觀上足對人之生命身體造成危險可供兇器使用之非管制刀械 小武士刀1 把進入全家便利超商，而林星宇則將車停於離店 門口約50公尺處前伺機接應。丙○○進入全家便利超商後， 遂以持刀抵向店員甲○○之胸前接近左側脖子處，以台語口 喊「錢拿出來、錢拿出來」，命甲○○打開收銀機而將置於 其中之現金悉數交付，以此強暴手段至使甲○○不能抗拒， 嗣後因甲○○循隙反制抓住小武士刀，雙方並因而發生扭打 ，丙○○遂轉身向外逃逸而未能遂行強盜犯行。甲○○則緊 抓丙○○之小武士刀不放，並呼喊同事支援，嗣後丙○○則 為警當場逮捕，並扣得小武士刀1 把。甲○○之左手則因緊 抓丙○○之小武士刀而受有左手大拇指及食指撕裂傷之傷害 。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、共同正犯林星宇於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且 查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，但經本院 審理時予以提示，告以要旨，並經檢察官、辯護人及被告表 示意見，檢察官、辯護人及被告均未於言詞辯論終結前，對 該筆錄內容異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應具有
證據能力。
二、上揭丙○○與林星宇共同攜帶兇器強盜之事實，業據被告丙 ○○於本院審理時坦承不諱，並核與證人即案發當時全家便 利超商之店員甲○○於本院審理時證述遭被告持刀施以強暴 強取財物未遂，伺機反抗並因緊握兇刀而受有傷害等被害情 節相符，且與本院當庭勘驗93年7 月27日上午5 時許之監視 錄影帶翻拍光碟之結果相符。林星宇搭載被告前往全家便利 超商之自用小客車係不知情之林星合所有車號3361- GS號之 自用小客車亦據林星宇供述在卷；另被告持以強盜之小武士 刀係鐵製頂端尖銳，單刃開鋒，刀柄12 .5 公分、刀刃29.5 公分，客觀上足對人之生命身體造成危險可供兇器使用之非 管制刀械，亦有該小武士刀一把扣案可稽，並有高雄市政府 高市警保字第930048133 號函一紙附卷可考，足認被告之自 白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、核被告所為係犯刑法第330 條第2 項、第1 項之攜帶兇器加 重強盜罪未遂罪。起訴書誤載為第326 條第2 項、第1 項， 業據公訴檢察官論告時當庭更正，且本院於審理時亦已告知 正確之論罪法條，先予敘明。被告丙○○與林星宇，就上開 加重強盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告 曾於90年間因犯公共危險罪，經本院判處有期徒刑3 月確定 ，於91年10月24日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按 ，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告已著 手於加重強盜犯罪行為之實行而未發生犯罪之結果為未遂， 爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 ，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減。至於被告於案 發當時意識清楚且自由意志表達及是非判斷能力並無受損， 故未達心神喪失或精神耗弱之程度，亦有國軍高雄總醫院精 神鑑定報告書一紙可按，故本件無因精神耗弱而減輕其刑之 適用，附敘明之。爰審酌被告為貪圖不勞而獲，悍然持兇器 為強盜之犯行，對社會大眾之身體、生命安全威脅非輕，惟 念其犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。又扣案之小武士刀一把為共同正犯林星宇所有供 被告丙○○共同犯加重強盜罪所用之物，業據被告供承在卷 ，爰依刑法第38條第1 項第2 款予以宣告沒收。四、公訴意旨另以：被告丙○○於與證人甲○○扭打過程中，在 該全家便利超商內以小武士刀砍傷甲○○左手虎口，致甲○ ○受有左手大拇指及食指撕裂傷之傷害，因認被告涉有傷害 罪嫌。按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪
事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴 訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑 事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。經 查，被告與甲○○扭打時，甲○○係因自己以手緊抓被告之 小武士刀而受傷，而非遭被告砍傷，亦非因被告將刀子自甲 ○○手中奪取而造成之傷害等情，業據證人即全家便利超商 之店員甲○○於本院審理時證述明確，核與本院當庭勘驗案 發當時之監視錄影帶翻拍光碟結果相符，堪認證人甲○○所 受傷害並非被告基於傷害故意所為，且被告亦無採取何等主 動傷害甲○○之行為，故難認被告涉有何等傷害犯行，此外 檢察官並為提出其他積極事證以證明被告涉有傷害犯行，揆 諸首揭法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既 認此部分與前開論罪科刑部分為牽連犯（起訴書誤載為併罰 關係，已據公訴人於本院準備程序時更正在卷），屬裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第2 項、第1 項、第26條、第47條、第38條第1 項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 4 日 刑事第二庭 審判長法 官 張意聰
法 官 曾鴻文
法 官 黃宣撫
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日 書記官 鄭永媚
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。