臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上字第39號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李壬浩律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國94年1
月25日臺灣屏東地方法院93年度訴字第522 號第一審判決提起上
訴，本院於94年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
台灣屏東地方法院九十三年度執字第六六六一號強制執行事件，於民國九十三年十月二十日製作之分配表，所列第二順位抵押權人即被上訴人受分配之債權，於超過新台幣壹佰肆拾柒萬壹仟柒佰捌拾壹元部分應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴，請求台灣屏東地方法院（下稱屏東地院 ）93年度執字第6661號強制執行事件，於民國93年10月20日 製作之分配表（下稱系爭分配表），所列第二順位抵押權人 即被上訴人受分配之債權，於超過新台幣（下同）72萬5,00 0 元部分應予剔除，不得列入分配。嗣於本院請求系爭分配 表被上訴人受分配之債權，於超過50萬元部分應予剔除，不 得列入分配，係屬民事訴訟法第255 條第1 項第3 款所謂擴 張應受判決事項之聲明，依同法第446 條第1 項但書規定， 應予准許，無須對造同意，合先敍明。
二、上訴人主張：兩造對訴外人李明開、李陳月鶯（下簡稱執行 債務人）有金錢債權，上訴人於93年4 月間聲請屏東地院以 93年度執字第6661號強制執行事件，查封、拍賣如附表所示 執行債務人之財產，並於93年10月20日作成系爭分配表，依 序將被上訴人等抵押權人列入分配，惟因分配表未將罹於時 效之利息及違約金剔除，被上訴人與執行債務人間就違約金 約定以月息二分計算，亦嫌過高，致被上訴人於74年3 月間 對執行債務人所生本金僅50萬元之借貸債權，竟獲分配總額 達334 萬6,319 元，爰依強制執行法第41條第1 項規定，提 起分配表異議之訴，並請求酌減違約金情，求為：屏東地院 93年度民執字第6661號強制執行事件，系爭分配表被上訴人 受分配之債權，於超過72萬5,00 0元部分應予剔除，不得列
入分配。原審為上訴人敗訴判決。上訴人提起上訴並為訴之 追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表，被上訴人受分 配之債權，於超過50萬元部分應予剔除，不得列入分配。三、被上訴人則以：被上訴人對執行債務人之利息、違約金請求 權時效期間縱已完成，依法僅債務人就該部分得拒絕履行， 並非請求權消滅，又民法關於週年利率20% 之規定，係就約 定利息所為，尚難遽為判斷違約金是否過高之標準等語，資 為抗辯，並於本院為駁回上訴及追加之訴之聲明。四、兩造不爭執之事實：
㈠系爭強制執行事件兩造之債權均為真正。
㈡兩造對執行債務人李明開、李陳月鶯，就附表⒈⒉⒊所示擔 保物並各有抵押權，經屏東地院以93年度執字第6661號強制 執行事件將附表所示不動產查封、拍賣後，於93 年10 月20 日作成之系爭分配表，其計算被上訴人所得分配之項目及金 額包括本金50萬元、自74年3 月14日起至93年8 月30日止， 按週年利率5%計算之利息48萬6,986 元，及自74年4 月15日 起至93年8 月30日止，按月利2%計算之違約金235 萬9,333 元，共計334 萬6,319 元。
五、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被上訴人對執行債務人之 利息及違約金請求權，可否在拍賣抵押物的價金中求償？㈡ 被上訴人依系爭強制執行程序對債務人請求之違約金是否過 高？如過高則應以何數額為相當？
六、被上訴人對執行債務人之利息及違約金請求權，可否在拍賣 抵押物的價金中求償？
上訴人主張依民法第145 條、第146 條規定，本金請求權雖 罹於時效而消滅，仍得就其抵押物取償，但利息及違約金經 時效消滅者就不能由抵押物取償，原執行法院製作系爭分配 表應將被上訴人對執行債務人請求之利息及違約金剔除，不 得列入分配云云，惟查：
㈠按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項定 有明文。又，民法第144 條第1 項規定時效完成後，債務人 得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之 抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權 ，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（ 最高法院29年上字第1195號判例參照）。 ㈡查，本件被上訴人於74年1 月14日貸與執行債務人李明開50 萬元，李明開乃以妻李陳月鶯所有不動產設定權利價值50萬 元之抵押權與被上訴人供為擔保，約定清償日期為74年7 月 14 日 ，利息依照中央銀行核定放款利率計算，違約金按月 以2%計算，而被上訴人聲明本件參與分配請求利息，自74年
3 月14日至清償日止按年息5%計算，有被上訴人抵押權設定 契約書及異議狀附本院調來原執行法院93年度執字第8181號 執行案卷可稽。原執行法院於93年10月20日製作系爭分配表 ，乃將被上訴人所得分配之項目及金額包括本金50萬元、自 74 年3月14日起至93年8 月30日止，按週年利率5%計算之利 息48萬6,986 元，及自74年4 月15日起至93年8 月30日止， 按月利2%計算之違約金235 萬9,333 元，共計334 萬6,319 元為上訴人不爭執，已如前述。上訴人於本院既陳稱不再主 張代位強制執行債務人對被上訴人行使時效抗辯權（本院卷 第38、53頁）。是被上訴人對執行債務人就上開本金50萬元 、利息48萬6, 986元及違約金235 萬9,33 3元之請求權仍屬 存在。上訴人抗辯上開利息及違約金依民法第145 條、第14 6 條規定，請求權已經消滅，原執行法院製作分配表應將利 息及違約金剔除，不得列入分配云云，依上說明，並無可採 。
七、被上訴人依系爭強制執行程序對債務人請求之違約金是否過 高？如過高則應以何數額為相當？
㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2 條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會 經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時， 債權人可得享受之一切利益情形，以為斟酌之標準。且約定 之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付， 可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得 依前開規定，核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權 為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院51台上字第19 號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例參照） 。
㈡查，本件被上訴人與執行債務人就其抵押權所擔保債權之違 約金約定每月二分，相當於年利率24% ，依此計算被上訴人 所得請求之違約金即有235 萬9,333 元, 超出債權原本50萬 元，幾近5 倍之多，顯屬過高，參以本件借款清償期為74年 7 月14日，被上訴人於屆期不訴請清償，而坐令違約金增加 及目前銀行定期存款利率約為年息2%左右，被上訴人又不能 舉證證明執行債務人若如期清償債務，其可得之利益會較法 定利率5%為高等情，本院認被上訴人請求執行債務人給付之 違約金，以本金按年息5%計算為適當。查本件借款本金為50 萬元，依系爭分配表自違約金起算日即74年4 月15日起算至 93 年8月30日，有19年又4 個月15天，按年息5%計算違約金 為48萬4,795 元〔（500,000 ×5%×19）＋（500 ，000 × 5% ／12 ×4）＋ （500,000 ×5%／365 ×15）〕。
八、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1 項規定，請求就 屏東地院93年度執字第6661號強制執行事件，系爭分配表被 上訴人所列第二順位抵押權應受分配之債權，於超過147 萬 1,781 元（本金500, 000＋利息486,98 6＋違約金484,795 ）部分應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，逾 此範圍請求，為無理由，應予駁回。原審就超過14 7萬1,78 1 元部分為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示 。至於原審將被上訴人147 萬1,781 元列入分配，並無不合 ，上訴意旨就超過72萬5, 000元列入分配部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加請 求超過50萬元部分應予剔除，不得列入分配，依上說明，自 無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人追 加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 書 記 官 王婉蓉
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之
【附 表】
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│ │ 不 動 產 標 示 │ 擔保權利順位 │ 備 註 │
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│⒈│⑴屏東縣潮州鎮○○段二地號土地 │被告－第2 順位抵押權│抵押權4 筆，登記時間依序為： │
│ │⑵屏東縣潮州鎮○○○段574－272地號土地 │原告－第4 順位抵押權│⒌、⒈、⒒、⒐│
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│⒉│坐落右⒈⑴、⒈⑵土地上 │被告－第2 順位抵押權│抵押權3 筆，設定時間依序為： │
│ │屏東縣潮州鎮○○段二建號建物（含增建部分） │原告－第3 順位抵押權│⒌、⒈、⒐ │
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│⒊│⑴屏東縣潮州鎮○○段一地號土地 │被告－第1 順位抵押權│抵押權4 筆，設定時間依序為： │
│ │⑵屏東縣潮州鎮○○○段574－273地號土地 │原告－第2 順位抵押權│⒈、⒐ │
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│⒋│坐落右⒊⑴、⒊⑵土地上 │ │ │
│ │屏東縣潮州鎮○○段一建號建物（鐵架鐵皮涼棚）│ │ │
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