臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第354號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 溫三郎律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院93年度訴字第2296號中華民國94年2 月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第14830 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹拾肆包（合計淨重壹點陸壹公克、包裝重參點零伍公克）均沒收銷燬之；門號0000000000號行動電話壹支沒收，販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法 院判處有期徒刑7 月確定，於民國91年4 月18日縮刑期滿執 行完畢。猶不知悔改，明知海洛因業經政府公告為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有 、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所 有之 Nokia行動電話（門號0000000000號）作為對外聯絡販 賣之工具，於92年5 月11、12日，洪志男以其所有門號0000 000000號行動電話與甲○○聯絡多次後，甲○○即以每次新 臺幣（下同）500 之代價，先後2 次販賣第一級毒品海洛因 予洪志男。嗣於92年5 月14日下午4 時許，甲○○將海洛因 一包置於帽沿（部分裸露在外），騎乘機車行經高雄市小港 區○○○路時，為警事先接獲線報稱甲○○攜帶毒品，而當 場攔檢查獲，並扣得上開門號0000000000之行動電話1 支、 及另Motorola門號0000000000行動電話1 支、GVC 門號不詳 之行動電話1 支，嗣帶回高雄市政府警察局小港分局大林派 出所（下稱大林派出所）後，復自其底褲腰際取出第一級毒 品海洛因13包，共計14包（合計淨重1.61公克，包裝重3.05 公克），其間甲○○接受大林派出所員警偵訊時，洪志男仍 不斷以前述0000000000號行動電話撥打甲○○上開00000000 00號行動電話欲向甲○○購買海洛因，經員警黃文祺佯裝為 甲○○之友人接聽，於電話中洪志男表示欲向甲○○「拿東 西」（意指第一級毒品海洛因），黃文祺即與洪志男相約在 高雄市小港區○○○路與鳳鳴宮處碰面，而於92年5 月14日
晚上8 時30分許，在鳳鳴宮處，發現洪志男手持500 元赴約 而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告及臺灣高雄地方法檢察 署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於辯護人爭執扣案之毒品及行動電話係違法搜索所得，應 無證據能力部分。據辯以：本件並無搜索票，被告非現行犯 ，且證人即警員陳添福於偵查中證稱：「現場於『帽子內』 查扣海洛因0.3 公克」，故本案無現行犯逮捕之問題，自非 所謂附帶搜索、逕行搜索；且被告並未同意警方搜索，而自 願搜索同意書係回警局之後始製作，再者，被告當天1 人對 應多名警員，其生理心理均處於受強制狀態，若斷然拒絕， 恐遭更嚴重之強制處分，被告自無出於自願之同意搜索可言 云云。
㈠按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，其刑 事訴訟法均明文規定，搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀 始得為之。我國刑事訴訟法除第130 條規定「檢察官、檢察 事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執 行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜 帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」之「 附帶搜索」；同法第131 條第1 項規定：「有左列情形之一 者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜 索票，得逕行搜索住宅或其他處所：因逮捕被告、犯罪嫌 疑人或執行拘提、羈押時，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確 實在內者。因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行 犯或脫逃人確實在內者。有明顯事實足信為有人在內犯罪 而情形急迫者」之「逕行搜索」；同法第131 條第2 項規定 ：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜 索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者， 得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執 行搜索，並層報檢察長」之為保全證據所為之「緊急搜索」 及同法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出於自願性 同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其 同意之意旨記載於筆錄」之「自願性同意搜索」，均得為無 令狀之非要式強制處分外，偵查中檢察官認為有搜索之必要 者，應依同法第128 條之1 第1 項之規定，以書面記載同法 第128 條第2 項各款所列搜索應記載之事項，並敘述理由， 聲請該管法院核發搜索票；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯 罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要者，向該管法院聲請核
發搜索票，始得進行搜索及扣押。次按現行犯，不問何人得 逕行逮捕之，同法第88條第1 項定有明文。查本件證人即承 辦警員陳添福、黃文祺等人當日係接獲密報得知被告從林園 帶毒品從產業道路回鳳鼻頭，而前往高雄市小港區○○○路 查緝毒品案件時，發現被告騎乘機車至該處，行跡可疑，上 前盤查時，發現被告將1 包白色粉末置於帽沿，依渠等辦案 經驗判斷應係毒品無誤一節，業經證人陳添福、黃文祺於原 審及本院審理中具結供證稱：「…我們去的時候就遇到甲○ ○，看到他的帽沿藏有壹包毒品」、「（問：你們在現場搜 機車，有無經過甲○○的同意？）是因為在他帽沿上發現毒 品，我們是以現行犯附帶搜索，所以當時並沒有問他是否同 意」、「甲○○所戴帽子帽沿破壹個洞，毒品就塞在那個洞 裡面，肉眼就可以看到1 包白白的東西，不是在帽子裡面」 、「是在帽沿發現毒品，帽沿就是我們帽子的內緣，被告帽 沿有1 個破洞，約50元銅幣大，毒品有一半露在外面」各等 語相符，而被告對渠等此部分之證詞，亦表示無意見，且被 告於警詢中經警方詢問：「今日16時警方於小港區○○里○ ○○路路旁墳墓園產業道路，見你騎乘一部重機OMU －241 行跡可疑經警方攔檢盤查當場在你所戴的帽子帽沿（當場可 見）查獲一級毒品海洛因1 小包毛重0.3 公克是否正確？」 ，被告亦回答：「正確」，足見被告當時確係將毒品置於帽 沿，而持有毒品既係犯罪，是依當時情形，員警隨即以被告 係現行犯予以逮捕，於法並非無據。原審辯護人以證人陳添 福於偵查中證稱：「現場於帽子內查扣海洛因0.3 公克」， 並非帽沿，並無現行犯之問題云云，惟偵查中檢察官只係令 證人自由陳述查獲情形，證人對於究竟是帽子何處查獲自未 予特別陳述，況被告既係將毒品塞在帽緣破洞內，則稱之為 「帽子內」亦非不可，故辯護意旨認無現行犯云云，尚難採 信。本院被告之辯護人則以被告帽沿雖發現有夾鏈帶，並看 不出是毒品，拿下夾鏈帶才發現是毒品，而逮捕行為自攔下 被告就開始，拿下帽子是搜索，違法取得之證據無證據能力 云云。然據證人陳添福、黃文祺於原審及本院均證稱：「我 當管區○○○○○道甲○○有施用毒品前科，而且經常有人 打電話到派出所密報甲○○從林園帶毒品從產業道路回鳳鼻 頭，我們去的時候就遇到甲○○，看到他的帽沿有1 包毒品 」（原審卷第92頁）、「民眾檢舉被告要從林園到小港地方 ，說他身上持有毒品‥他是我們轄區列管毒品人犯，我們都 認識他，接到線報就立刻過去」（本院卷第74頁）等語，而 被告於87年、88年間曾因施用毒品受觀察勒戒，其係管區列 管之毒犯可堪認定，司法警察接獲線報，適又發現被告帽沿
露有毒犯裝毒品通常所使用之夾鏈帶，其以現行犯逮捕被告 ，符合刑事訴訟法第88條第3 項第2 款準現行犯規定，辯護 意旨認本件非現行犯，顯有誤會。
㈡被告既被警方以現行犯逮捕，並逕行搜索被告身體、及其所 使用之前述機車等交通工具，而於被告帽沿搜得海洛因毒品 1 包、底褲腰際搜得海洛因毒品13包及搜得上開行動電話， 並扣押為本案證物，應符合上開附帶搜索之規定。故本件尚 無自願性同意搜索之問題，縱使嗣後警方補作自願搜索同意 書，欲意使程序完備，惟不影響本件搜索性質之認定，故辯 護人辯稱被告並未同意搜索或警方以優勢警力使被告同意搜 索云云，即難採信。
二、關於辯護人爭執證人洪志男警詢之陳述屬傳聞證據，應無證 據能力部分。其辯以：證人洪志男警詢製作時間由晚間9 時 至11時50分許，近3 個小時之久，且係遭警員要求配合所為 之陳述，自無特別可信之情形云云。
㈠按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，考諸上開立法意旨， 係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及 確保當事人之反對詰問權。又司法警察官或司法警察具有調 查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等為被告以 外之人所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴 訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開傳聞法則所造成 之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第159 條之2 ：「被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯事實存否所必要者，得為證據」，於符合前 開法律所列條件下，仍承認上開供述之證據適格，核先敘明 。
㈡證人洪志男於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳 述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定具有可信之特別情況， 得為證據能力，所謂可信之特別情況，係具證據能力要件， 法院應比較前後陳述之外部情況，例如：證人是否受到外力 干擾、威嚇或利誘，以判斷何者較自然可信而言，至於證人 之陳述是否可採，係屬證據證明力層次，要與證據能力無關 。證人洪志男於警詢中陳稱為警查獲前曾向被告購買海洛因 ，且查獲當日即欲向被告購買海洛因，而為警查獲等情，嗣 於偵查及原審審理中卻一致否認上情，改稱並未向被告購買 海洛因云云，足認其警詢陳述與審判中之證述不符。然證人 洪志男於原審審理時經辯護人詢問：「為何你之前在警局作
筆錄的時候說，你有跟被告買海洛因？」洪志男答稱：「因 為那兩個警察說，他們注意甲○○很久了，他有在賣藥」， 經再詢問：「你為何在警局陳述，曾經向被告買過海洛因？ 」，繼答稱：「因為是警察叫我這樣講的」，嗣再問：「警 方有無刑求你？」，則回稱：「沒有打我，但是警察有恐嚇 我」，接著問：「如何恐嚇你？」，其則答：「警察說叫我 講一講」、「他就是叫我趕快講一講，他說注意甲○○很久 了」，嗣經原審審判長再次確認訊之：「是哪位警員叫你這 樣講的？」證人洪志男回答：「是跟我製作筆錄的警員叫我 這樣講的」，再訊之：「為何他叫你這樣講你就這樣講？」 ，答以：「因為我會怕警察打我」，復訊問：「當天警員有 打你？」，其回答：「他恐嚇我」，再訊問：「警員如何恐 嚇你？」，則答之：「他說他注意甲○○很久了，叫我趕快 講一講」，證人洪志男既係主動撥打被告之電話而為警查獲 ，則警方詢問證人洪志男要求伊講一講，其詢問內容尚與常 情無悖，難認該當於恐嚇違法取證情事，再徵諸檢察官於原 審行覆主詰問時詰問證人洪志男：你不是有個弟弟叫洪浚滐 ？其答稱：「有」、「（問：當天你製作警詢筆錄時你弟弟 是否在場？）有，但剛開始沒有」、「（問：什麼時候來的 ？）好像我製作筆錄一半時他才來的」、「（問：為何警詢 筆錄在問第一個問句，你自己表示你的弟弟已經在場？提示 警詢筆錄）我忘記了」等語，則證人洪志男於警局製作筆錄 時非無親人陪同在場，其經警方請其指認是不是跟被告買毒 品，並加以確認，所花費之時間縱使較長，亦難認證人洪志 男之警詢筆錄有出於外力干擾之非自由陳述情事，衡之當事 人或證人於案發時，在較少權衡利害得失或受他人干預之狀 況下所為之供述或證述，依經驗法則，均較符合真實，故除 有事證可證明當事人或證人嗣後更異之詞與事實相符或其初 供係屬虛偽者外，自較事後幾經評估翻異之詞可採，佐此各 端，以證人洪志男製作警詢筆錄之客觀環境與其在偵、審中 相較，證人洪志男在警詢中所述是具有可信之特別狀況，且 其所證述關於向被告購買毒品之情狀，為證明被告販賣毒品 之犯罪所必要，故其警詢中之陳述，具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於92年5 月14日下午4 時許，在高雄市小 港區○○○路旁，為警所查獲持有第一級毒品海洛因14包為 伊所有（合計淨重1.61公克，空包裝重3.05公克）等情，惟 矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與證 人洪志男因有賭博債務，當天證人洪志男是要拿500 元還伊 ，至於前開毒品均係供伊自己施用之毒品，門號0000000000
號之手機，則係綽號「阿水」之男子所有，寄放在伊那裏云 云。經查：
㈠被告於92年5 月11日、12日，2 次販賣第一級毒品海洛因予 證人洪志男之犯行，業據證人洪志男於警詢中證述：「我大 約於本（92）年4 月中旬（正確時日已忘）才再染上吸食、 施打毒品海洛因惡習，…最後一次於本（5）月12 日下午19 時許在高雄市小港區○○○路14號住宅內以注射針筒施打毒 品海洛因」、「我欲吸食、施打毒品海洛因時即用我所有的 0000000000號行動電話撥打綽號財仔0000000000號行動電話 ，告知他購買多少錢（新臺幣1000或500 元）的毒品海洛因 ，財仔於電話中約定地點（都於小港區鳳鼻頭附近），我到 達約定處後復再撥打行動電話給他，綽號財仔則騎機車到約 定地點將毒品海洛因一小包賣給我」、「我從4 月中旬染上 時一位不詳姓名年籍綽號清仔於海汕道路上遇到我向我當場 介紹綽號財仔讓我認識，綽號財仔就向我說需要購買毒品海 洛因就撥0000000000行動電話給他…」、「（據甲○○警訊 筆錄裡供述他不曾販賣毒品海洛因給你，你作何解釋？）我 與甲○○無仇恨，我沒有必要害他…但他說他沒有賣給我， 是他說謊的」等語甚明，而上開門號為0000000000號之行動 電話係自92年4 月8 日開始使用，與證人洪志男前開證述因 毒癮而經人介紹認識被告之時間相當，且與證人洪志男所使 用門號0000000000號之行動電話間有多次通話，即92年5 月 10日晚間8 時許1 次、同年月11日6 次、同年月12日3 次， 此有臺灣大哥大0000000000號電信雙向通聯資料查詢1 份在 卷可稽，亦與證人洪志男供述係以電話聯絡購買毒品之方式 相符，再者，被告與證人洪志男間僅有口角爭執，已據被告 供述及證人洪志男於原審審理中證述在卷，而販賣海洛因係 最輕本刑為無期徒刑之罪，證人洪志男若非確有向被告購買 海洛因之事實，豈會憑空捏造向被告購買海洛因之價格、聯 絡方式及地點等情節，足認證人洪志男警詢之證言自屬可採 。另證人洪志男雖於警詢中曾稱向被告購買12、13次海洛因 云云，惟其亦陳稱其施用毒品最後一次在92年5 月12日等語 ，佐以證人洪志男門號0000000000號與被告門號0000000000 號間之通話紀錄，係自92年5 月10日起，之前並無2 人間之 任何通話紀錄，而92年5 月11日有6 通，同年月12日有3 通 ，已如前述，此2 日之通話情形，與證人洪志男於警詢所述 每次購買毒品，均由伊撥打電話予被告，到達約定地點後， 伊再撥打電話予被告，被告再到約定地點進行交易之方式， 需有多通電話密集往來之情形相符，故依最有利被告之原則 ，應認被告販賣毒品予證人洪志男之次數為2 次。其所稱「
曾向被告購買12、13次海洛因」部分，尚與實情有間，該部 分之陳述不予採信。綜上，被告連續於92年5 月11日、12日 販賣海洛因予證人洪志男2 次之犯行，堪予認定。 ㈡又證人洪志男於本院審理中證稱：「（問：你剛才說你有打 0000000000號電話給他，這支電話號碼何人給你的？）是他 （指甲○○）給我的」、「（是否認識綽號『阿水』的人？ ）我不認識」等語，然被告警詢中卻陳稱：「號碼為000000 0000是『阿水』男子寄在我這裡」、及偵查中陳述：「一支 粉紅色的諾基亞是朋友『水仔』寄放的，他說他有事情，要 先放我這裡」、「（他為何把手機寄你？）他當天跟我朋友 約說他人在那裡，我先過去，他來的時候說他有事情，他說 先把手機放在我這裡，當天他沒有來拿手機，我當天就被捉 了」、「（為何不使用自己的手機？）因為我自己的手機不 能打，所以才使用他的」等語，與證人洪志男所述已有不符 ，而且該手機若是「阿水」所寄放，因證人洪志男並不認識 「阿水」，此為證人洪志男證述在卷，則若非被告告知證人 洪志男手機門號號碼，證人洪志男如何取得該門號號碼？又 如何能夠撥打該手機與被告聯絡？更無從於「阿水」於案發 當日（5 月14日）將手機交給被告之前，洪志男即可在5 月 10日以該門號與被告聯絡。且該0000000000門號係被告所申 請，亦有卷附該門號之申請資料1 紙在卷可稽，足證該行動 電話為被告所有，且係與證人洪志男聯絡交易毒品所用，被 告辯稱係將身分證等證件借予「阿水」去辦手機云云，應係 卸責之詞，不可採信。
㈢證人洪志男於警詢時供稱：「我欲吸食、施打毒品海洛因時 即用我所有的0000000000號行動電話撥打綽號財仔00000000 00號行動電話，告知他購買多少錢（新臺幣1000或500 元） 的毒品海洛因，財仔於電話中約定地點（都於小港區鳳鼻頭 附近），我到達約定處後復再撥打行動電話給他，綽號財仔 則騎機車到約定地點將毒品海洛因1 小包賣給我」、「…而 本（14）日20時我欲向他購買，連續撥0000000000行動電話 4 、5 通給他未接，最後1 通接通後約定老地方（鳳鳴宮1 樓內），結果未購得就被警方帶回派出所」、「（據甲○○ 警訊筆錄裡供述他不曾販賣毒品海洛因給你，你作何解釋？ ）我與甲○○無仇恨，我沒有必要害他，…但他說他沒有賣 給我，是他說謊的」等語，與證人陳添福於原審審理中證稱 ：「我們抓到甲○○帶回派出所時，甲○○的手機一直響， 手機響的時候是黃文祺接的，黃文祺就邀我及主管到鳳鳴宮 1 樓要抓洪志男，我們到達的時候，還在那邊找人，就看到 洪志男手中握有500 元，我們就過去問他，是不是要買藥的
人，洪志男說，他有跟人家約好，我們就將他帶回所查證」 、「（問：一開始洪志男有無承認向甲○○買毒品？）沒有 ，他一開始只有說向財仔買毒品，沒有說出全名」、「（問 ：洪志男如何指認？（意指指認被告））他說毒品就是跟他 （指被告）拿的」、「（洪志男後來有無說明甲○○的全名 ？）忘記了，但是我有讓他指認是否向在場的甲○○本人買 毒品」等語，及證人黃文祺證稱：「我們是先查獲甲○○持 有毒品，之後甲○○有數十通的來電，我有接了2 、3 通電 話，有1 、2 通是聽到不是甲○○的聲音就掛斷了，其中有 一通是洪志男打的，他講台語說財仔是否在嗎，我跟他說他 去上廁所不在，我問他做什麼，他說要拿東西，我問他要拿 什麼東西，他就說是要拿東西，我們就懷疑是毒品，我就問 他現在人在哪裡，他說他在小港區○○○路、四路的三角公 園，因為那個地點我們如果靠近很容易被發現，所以我就跟 他改約在鳳鳴宮那裡，之後我們就到鳳鳴宮找到洪志男，我 們去的時候，他已經在那裡了」等語，互核其情節均相符， 且證人黃文祺若有陷人於罪之故意，則其大可證稱電話裏證 人洪志男說要買毒品，而不是只說「要拿東西」，參以門號 0000000000號之行動電話於92年5 月14日晚間8 時許，確有 3 通自門號0000000000號撥入之通話紀錄，此有臺灣大哥大 0000000000號電信雙向通聯資料查詢1 份在卷可證，是當天 證人洪志男確實要向被告購買毒品而撥打上開電話，應可採 信。
㈣證人洪志男雖於偵查及原審審理中均否認有向被告買毒品， 改稱案發當天打電話予被告係要償還積欠被告賭博的錢云云 ，惟查案發當天證人洪志男打電話予被告係欲向被告購買毒 品一節，業據證人洪志男於警詢證述甚明，核與證人黃文祺 於偵審中證述情節相符，已如前述，而且證人洪志男於原審 審理中證稱：「（問：你當天打電話給甲○○是要作何事？ ）我要拿錢還給他」、「（問：你說欠他的是賭債，是幾次 欠的？）1 次」「（問：在哪裡玩的？（指麻將））在我家 玩」、「（問：當天一起玩的還有何人？）有『改仔』、『 東仔』，沒有其他人在場了」等語，與被告於檢察官調查證 據詢問時供述：「問：（你們在何處賭博？）我們在紅毛港 朋友家賭的」、「（問：朋友名字為何？）我不知道」等語 相較，2人關於積欠賭債之過程所述互有歧異；另衡以被告 於偵查中供稱：「（他有無欠你錢？）欠我幾百元，一直都 沒有還，他有時打電話給我說他要還我，都是跟我拖延」， 此與證人洪志男於偵查中證述：「他（指被告）常常打電話 向我要錢，…」一語，亦有出入，而且與被告嗣於原審審理
中改稱：「（洪志男是否有說要還你錢？）有，但我有說我 沒空」等語，亦不相符合，加以證人洪志男證稱其於案發當 天確實撥打數通電話予被告，目的係為還被告錢等語，惟衡 諸常理，欠債之人往往希望拖延還錢的時間，縱使欲還錢， 亦甚少不厭其煩以電話頻頻聯繫，是證人洪志男嗣後更異其 詞，改稱案發當天撥打電話予被告，係欲償還被告賭債一詞 ，顯與常情不相符，是渠等前揭所述，顯係事後臨訟勾串卸 責之詞，應非事實。從而，足認證人洪志男翻異前詞，證稱 查獲當日係為還錢給被告云云，顯為迴護被告之詞，不足採 信。
㈤此外，經將扣案白色粉末14包送請法務部調查局檢驗結果， 確係第一級毒品海洛因，合計淨重1.61公克、包裝重3.05公 克，純度百分之36，純質淨重0.58公克，有法務部調查局92 年8月19日調科壹字第220015643號鑑定通知書影本1 紙在卷 可稽（見92年度毒偵字第3090號卷第73頁），足認該扣案白 色粉末均係第一級毒品海洛因無訛，被告雖辯稱該毒品係欲 供己施用云云，但其於查獲時採尿送驗之結果，均無毒品反 應，有高雄市立凱旋醫院92年6 月12日煙毒尿液檢驗成績書 （尿液代碼Ｊ－134）1紙在卷可稽，是其辯稱扣案毒品係供 己施用云云，即不足採。
㈥按非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方 關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素 ，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平； 且海洛因之價洛昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義 務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法 則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與購毒者即 證人洪志男並非至親，亦非故交，苟無利得，豈會甘冒重刑 之風險，一再與伊相約交易毒品之理，是被告有販賣第一級 毒品海洛因圖利之意圖，已彰明甚。原審辯護意旨以本案並 未扣得大量毒品、帳冊、電子磅秤、夾鏈袋等販賣工具，自 不能遽為被告不利之認定云云，然查本件並未搜索被告居住 所，且其於購入上開毒品時即已分裝完成，此為被告所自承 ，並有前述分裝為14包之毒品扣案可佐，再者，被告亦非大
宗買賣者，縱使未扣得大量毒品、帳冊、電子磅秤、夾鏈袋 等物，亦難遽以作對於被告有利之認定。
㈦綜上所述，被告所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。其罪 證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告行為後毒品危害防制條例全文36條於92年7 月9 日經總 統華總一義字第09200121930 號令修正公布，並自公布後6 個月即93年1 月9 日施行，原毒品危害防制條例第4 條除增 訂第4 項製造、運輸、販賣第四級毒品外，其餘各項均未修 正，自無新舊法比較有利不利被告之問題，應適用裁判時之 法。查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定 之第一級毒品，是核被告所為，係犯裁判時毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前後持有毒 品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告先後2 次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論 以販賣第一級毒品罪。查甲○○前因違反毒品危害防制條例 案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於91年4 月18日縮刑 期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可按， 其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，本應依刑法第47條之規定，加重其刑，惟因 所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪法定本刑為死刑、 無期徒刑，依刑法第64條、第65條之規定，不得加重，僅就 法定罰金刑部分加重其刑。另衡以被告販賣第一級毒品海洛 因而使毒品氾濫，行為固無足取，然查獲之海洛因驗後合計 淨重僅1.61公克，其販賣之數量微少，次數亦僅有2 次，且 僅販賣予1 人，而所得十分有限，苟以其犯罪情節與報紙經 常刊載查獲販賣毒品之重量達數公斤、數十公斤甚或上百公 斤者相較，其惡性尚有輕重之別，衡之毒品危害防制條例第 4 條第1 項之法定本刑僅為死刑、無期徒刑，相較於其他情 節較重之同種犯罪，有情輕而法重之慮，倘縱科以被告該法 定最低之刑，猶尚嫌過重，在客觀上尚足以引起一般之同情 ，應有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，故死 刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑則 減為7 年以上有期徒刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查： 被告所有供販賣毒品所使用而諭知沒收之行動電話門號為00 00000000號，原判決主文竟諭知為00000000000 號，有判決 主文與事實、理由矛盾之違誤，又原判決理由既敘明被告正 值壯年，不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，於明知海洛
因之成癮性下，猶販售毒品圖利，戕害他人身心健康，對社 會治安危害至鉅，雖其所販賣之次數及數量與所得非鉅，然 其犯後卻飾詞否認犯行，甚且勾串證人企圖操弄司法程序， 未有悔意等情，惟竟量處被告依刑法第59條減刑後之低度刑 有期徒刑8 年，自非適當，被告上訴否認犯罪，雖無理由， 惟檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，執此指摘原判決不 當為有理由，本院予以撤銷改判，並審酌上開各情，酌情量 處如主文所示之刑，以資儆懲。又依被告販賣海洛因之犯罪 性質，本院認為有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權4 年 。
三、又沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後， 法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前 之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修 正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應 適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑 法第2 條第1 項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正 前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以 割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院88年第5 次 刑事庭會議決議參照）。而毒品危害防制條例第4 條有關販 賣第一級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何修正，已如前 述，惟有關同條例第18條之沒收規定有所更易，依上揭說明 有關沒收部分，自不生比較問題，依從新之原則，皆應適用 修正後之毒品危害防制條例第18條之規定宣告沒收。經查， 扣案白色粉末14小包，經送法務部調查局鑑驗結果，含第一 級毒品海洛因成分，驗後合計淨重1.61公克，包裝重3.05公 克，與包裝袋無從剝離，均屬查獲之第一級毒品，皆應依修 正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬於犯人與 否，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失， 無庸為沒收銷毀之諭知。另扣案之0000000000號行動電話1 支，係被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，業經認 定如前，併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 。又證人洪志男於警詢中證述係以500 元或1000元不等之價 格，向被告購買毒品海洛因，惟為被告加以否認，且證人洪 志男嗣後亦翻異前詞加以否認，故無從確實得知2 次販賣所 得金額，惟依最有利被告原則，認定2 次均以500 元計算， 故2 次販賣所得共計1000元，雖未扣案，仍應依同條例第19 條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。至扣案0000000000行動電話1 支及另1 支門號 不詳之GVC 牌行動電話，均無證據證明係供被告販賣海洛因 所用，與本案無何關聯性，故不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告於92年5 月10日，販賣第一級毒品海洛 因予證人洪志男等語，因認被告此部分亦涉有販賣第一級毒 品之罪嫌。然查，當日晚間僅有被告撥打行動電話予證人洪 志男1 次，有前述通聯紀錄1 份在卷可稽，此與證人洪志男 警詢所述每次購買毒品，均由伊撥打電話予被告，到達約定 地點後，伊再撥打電話予被告，被告再到約定地點進行交易 之方式，至少應有2 通以上之通話紀錄不符，故尚難以92年 5 月10日被告與證人洪志男間有1 次通聯紀錄，遽認被告該 日亦有販賣毒品之犯行，公訴人認被告此部分涉有販賣第一 級毒品之犯行即有未合，此外，復查無其他證據證明被告確 有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論 罪科刑部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、364 條、299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第56條、第47條、第59條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日 刑事第八庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 洪慶鐘
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日 書記官 高惠珠
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。