臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第67號
上 訴 人 乙○○（原名吳賜五）
即 被 告
選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師
莊雯琇 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第24
65號中華民國88年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署87年度偵字第18547 號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同常業詐欺，處有期徒刑參年貳月。
真金戒壹只、真鳳尾鍊壹條、真金牌壹個、假金元寶貳佰個、假戒子陸佰伍拾柒個，均沒收。
事 實
一、乙○○與吳國顯（經台灣高等法院台南分院87年度上更㈠字 第266 號判處有期徒刑3 年6 月確定。）或與林成嘉（已經 由本院87年度上易字第934 號判處有期徒刑6 年，並應於刑 之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作2 年確定）， 共同意圖為自己不法之所有，並以詐術騙取他人財物為常業 之犯意，自民國84年11月15日起至87年7 月14日止，於如附 表所示時、地，藉機向附表所示之被害人戊○○等人搭訕， 佯稱為挖土機工人，在整地時挖出古玉、金元寶、金戒子等 貴重物品，或稱因彼等有事急欲返鄉（外島，時而佯稱金門 ，時而佯稱澎湖）攜帶搭機不便等事由，急欲變賣，或質押 借款，乃帶被害人至附近銀樓，將其中1 枚真元寶、金戒子 ，向銀樓兌換其他金飾，以此等詐術，取信被害人，致被害 人因而陷於錯誤，然後將假元寶等物掉包，詐取如附表所示 之財物（犯罪時間、地點、被害人、犯罪手法、所詐得之財 物，均詳如附表一至十一所示），乙○○並以之為常業。二、乙○○及林成嘉、吳國顯等3 人復於87年8 月10日陸續南下 高雄，分別住進高雄市三民區○○○路172 號「益大旅社」 ，當晚3 人遂先共同謀議隔日至高雄縣燕巢鄉行詐欺之事， 而於同年月11日上午9 時30分許，乙○○、吳國顯及林成嘉 共同承上開犯意聯絡，3 人各騎機車（吳國顯騎ＫＪＵ－50 1 號機車，乙○○騎ＪＣＩ－395 號機車，林成嘉騎ＪＩＹ －516 號機車），至高雄縣燕巢鄉○○路口遇就診完欲返家 之常實，即由吳國顯留在該處榮民之家旁等候，而先推由林 成嘉向常實問路，並佯稱為工人，工作時與乙○○、吳國顯
3 人挖到金戒指等，可以便宜之價格出賣等語，且載常實前 往某處甘蔗園區，乙○○隨即於該處出現，並取出1 只金戒 子清洗，並稱要將所挖到之金戒子送附近銀樓鑑定，常實信 其言，遂搭乘乙○○所騎之機車共同前往高雄縣橋頭鄉橋南 村60號「信同銀樓」鑑定，林成嘉隨之在後，而由乙○○與 常實一同進入銀樓，由乙○○取出真金戒子1 只經該銀樓鑑 價後，賣得新台幣（下同）1 萬300 元，以此詐術致常實陷 於錯誤，誤信乙○○等3 人所挖到之金戒子均為真正之黃金 ，乙○○與林成嘉即共同向常實佯稱渠等所挖到之金戒子每 個只賣5,000 元即可，待常實誤信為真而允諾購買後，仍由 乙○○搭載常實，林成嘉隨之在後，偕常實返其家中取款； 嗣於同（11）日上午10時30分許，常實與乙○○、林成嘉2 人行至高雄縣燕巢鄉○○路榮民之家旁途中，為警查獲乙○ ○與林成嘉，並經警自乙○○之機車置物箱中取出乙○○、 吳國顯、林成嘉3 人所有供詐欺犯罪用之真金戒1 只（重1 兩）、真鳳尾鍊1 條（重8 點5 錢）、真金牌1 個（重1錢 ）、假金元寶200 個、假戒子657 個。吳國顯則因留在榮民 之家旁等候，而為警先行據報查獲。
三、案經高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按於92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法施行前，已繫屬於 各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正後之刑事訴 訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之 訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。本件附表所示被害人戊○○、王鞏山、庚○○、 丑○○○、癸○○、辛○○、丁○○、壬○○、鄭同鄉、丙 ○○、甲○○於偵訊、原審或本院前審所為未具結之陳述， 均是在刑事訴訟法92年2 月6 日修正，92年9 月1 日施行前 之所為證言，依上揭說明，均得作為本案之證據。又渠等於 警訊中所陳，核與法院審理中所述內容有詳略不同不符情形 ，被害人等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要，依同法第159條之2，亦得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有與同案被告林成嘉、吳 國顯共同南下高雄，並分別騎機車前往高雄縣燕巢鄉，於途 中為警查獲，且經警自其機車置物箱中取出假金元寶、金戒 等物之事實，惟辯稱：我與林成嘉、吳國顯係一起到高雄縣 燕巢鄉遊玩，並未對常實行騙，亦未詐騙如附表所示被害人
云云。
二、經查：
（一）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表一所示之犯 行，此有證人即被害人戊○○於警訊中指稱：「我於84年 11 月15 日上午10時左右，在嘉義市○○○路上被2 名歹 徒詐騙財物，損失200 萬元。我騎機車要返回家裡途中， 經過嘉義八掌溪堤防旁道路時，忽然有1 名男子上前向我 問路說，民眾服務站在那裡﹖進而與我搭訕，並和我聊天 ，後來又自稱自己是金門人來台灣從事挖土機工作，在工 作中有挖到一些金戒子及金元寶及小佛像等，並從身上拿 了幾個出來給我看，我並拿在手上看，並摸了小佛像，沿 路歹徒甲和我談了很多，直到嘉義市○○○路時又另外一 名男子過來（歹徒乙）和先前歹徒會合，並拿了1 大包的 金戒子及金元寶給我看，並說這就是他們挖到的，他們趕 著要回金門，急需要現金，所以要便宜一點賣給我，後來 歹徒甲看我好像不相信是真金戒子，就說要帶我拿金戒子 去附近銀樓鑑定真假，我就和歹徒一起拿了其中2 個金戒 子到附近2 家銀樓鑑定，該2 家銀樓鑑定結果都說是真戒 子，並將該2 只戒子賣給這2 家銀樓，每只賣1 萬多元， 我才相信他的話，後來歹徒甲就帶我回家去拿存摺和印章 ，我也不知為何會帶歹徒甲到我家拿印章和存摺去領錢， 拿了印章和存摺後先到農民銀行領了95萬元，再到台灣銀 行領了110 萬元，總共205 萬元，我自己拿了5 萬元，其 餘200 萬元向歹徒買了金戒子及金元寶共500 多只，該2 名歹徒拿了錢以後就離開了。歹徒離開後我又將金戒子拿 到銀樓去鑑定，結果才知道是假的，知道自己受騙了。」 等語（見87年偵字18547 號卷第76至78頁），被害人戊○ ○並於警訊時指認歹徒2 人為林成嘉及乙○○無訛（見偵 查卷第78、126 、171 、176 頁），且有戊○○所有之台 灣銀行存摺影本（領款付予被告）可證，此部分事証明確 。
（二）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表二所示之犯 行，此據證人即被害人王鞏山於警訊指稱：「是85年7 月 4 日大約早上9 時多左右，在高雄市榮民總醫院前，當時 被2 個人騙走78萬元。對方告訴我說他們在工作的工地裡 挖到一批金子（金元寶100 個、金戒指100 個）要便宜賣 給我，然後帶我到銀樓，從他身上取出乙個金戒指跟老闆 換了1 只手環，銀樓老闆並找了二千多元給他，告訴我這 是真的沒有騙我，而後我就和他到郵局領了6 萬元給他， 而後又到聯勤總部收支組將所有存款72萬元，合計78 萬
元給他，然後他們將該批金子給我後就離開了。我等回到 家後才發現該批金子全是假的，受騙了。」等語（見87年 偵字18547 號卷第84、85頁），被害人王鞏山並於警訊時 指認歹徒2 人為林成嘉及乙○○無訛（見偵查卷第84 、 181 頁），復有王鞏山之郵局儲金簿、聯勤總部儲蓄投資 憑證影本可考（見原審卷第71、72頁），此部分事証明確 。
（三）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表三所示之犯 行，此有證人即被害人庚○○於警訊指稱：「我是於86年 7 月26日中午在高雄市○○區○○路中山堂旁，被2 名歹 徒詐騙18萬元正。當時歹徒1 人就前來向我搭訕，說我是 金門來的在台灣工作，而在果貿新社區挖到金戒子、金元 寶1 批，他有急用，願便宜賣給我，我叫他賣到銀樓就好 了，他說銀樓不會買那麼多，願意便宜賣給我，1 個金戒 子4,500 元，我沒有那麼多錢，只買11個就好，然後就叫 歹徒到我家拿錢拿3 萬元，那2 名歹徒拿金戒子25只，金 元寶16個給我，然後我就同歹徒到左營郵局再提15萬元給 歹徒，歹徒取款後就走了。」等語（見87年偵字18547 號 卷第86、87頁），被害人庚○○並於警訊時指認歹徒2 人 為林成嘉及乙○○無訛（見偵查卷第87、127 、179 頁） 。雖庚○○於另案共同被告林成嘉被訴詐欺案即本院87年 度上易字第934 號中，當庭指認詐騙之人係乙○○、吳國 顯，並非被告林成嘉。經本院前審於90年9 月4 日再度詰 問庚○○稱：「（87年8 月16日警訊中指認是否正確？） 到我家有2 個人。」「（在庭的被告乙○○是否是騙你的 人？）（當庭指認）有，這個我有印象。」「（請你指認 出騙你的2 個人是誰？）（提示照片）則堅稱，是乙○○ 及林成嘉，先前在另案指認過吳國顯是錯的。」；當以其 在警訊及本院前審調查時之指認為正確可信。此外復有庚 ○○提款給付之郵局存摺可按（見原審卷第73頁），此部 分事証明確。
（四）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表四所示之犯 行，此有證人即被害人丑○○○於警訊指稱：「我是87年 2 月初某日（確實日期無法記憶），我個人騎機車至高雄 縣旗山鎮○○路溪洲醫院前經過紅綠燈號誌燈停下時，有 1 名歹徒停在我身旁跟我說他在省立旗山醫院舊房舍，挖 到很多金元寶希望能賣給我，叫我到比較沒人的地方去談 ，然後他就與我一起騎機車，叫我回家拿存款簿領50萬出 來向他買金元寶，我聽他的話進入家中拿農會存摺到旗山 農會提領50萬元出來，再回到一偏僻的空地時，他拿出1
袋的金元寶叫我不要打開交給我，然後從我手中拿走現金 50 萬 元即刻離去。當我領錢出來的身邊有多了1 名歹徒 幫忙拿走我的錢。」等語（見87年偵字18547 號卷第90、 91頁），被害人丑○○○並於警訊時指認歹徒2 人為林成 嘉及乙○○無訛，（見偵查卷第91、126 、177 頁），且 有丑○○○提出之柯麗雪高雄縣旗山鎮農會當日領款之存 簿影本可按（見原審卷第100 及100 之1 頁），此部分事 証明確。
（五）被告乙○○與另案共同被告吳國顯共犯如附表五所示之犯 行，此有證人即被害人癸○○於警訊指稱：「於87年2 月 中旬（日期記不清楚）下午16時許，我至高雄市○○區○ ○街7 號整理廢雜草時，有2
，在工地挖到12個金元寶，因為身上未帶
金元寶拿至當舖典當，麻煩我幫他們典當，因急著回澎湖 叫我先拿2 萬元給他們，等改天回台灣再來向我取款，不 疑有詐就拿2 萬元給他們，等他們離開後我將金元寶拿至 當舖典當，當鋪老闆才告知我那12個金元寶是假的金元寶 ，我才知受騙了。」等語（見87年偵字18547 號卷第92、 93 頁）， 被害人癸○○並於警訊時指認歹徒2 人為乙○ ○及吳國顯無訛（見偵查卷第93、172 、173 頁）。另臺 灣高等法院臺南分院87年度上更㈠字第266 號判決亦認定 此部分，係被告乙○○及吳國顯詐欺，除經本院前審調閱 該卷証外，又有該判決在卷可按，此部分事証明確；至被 告另聲請傳喚共犯吳國顯到庭訊問，因吳國顯經本院傳喚 未到，且其於另案始終否認參與本案，本院認依上開論證 已足為被告犯罪之認定，毋須再傳喚吳國顯到庭。（六）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表六所示之犯 行，此有證人即被害人辛○○於警訊中指稱：「87年3 月 中旬某日（詳細日期已記不清楚）上午約9 時許，我騎機 車行經高雄縣橋頭鄉省道與林投橋路口停紅燈時，有2 名 歹徒各騎1 輛機車藉故向我問路並搭訕，叫我到路旁對我 說因做工挖到一批金元寶（有五、六百個每個重1 兩）， 然後歹徒就說每個金元寶以5,000 元賣我，於是我就帶歹 徒回到家裡拿了22萬元向歹徒買了59個金元寶。」等語（ 見87年偵字18547 號卷第94、95頁），被害人辛○○並於 警訊時指認歹徒2 人為林成嘉及乙○○無訛（見偵查卷第 172 、176 頁），且有辛○○之配偶陳許昭賢證述在卷（ 見偵查卷第96頁）。此部分事証明確。
（七）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表七所示之犯 行，此有證人即被害人丁○○於警訊中指稱：「林成嘉、
吳賜五就是當時對我行騙之人，87年3 月間某日早上11時 許在高雄縣旗山鎮○○里○○○○路欣美木業前，林成嘉 及吳賜五以假元寶為手段詐騙金錢。林成嘉與乙○○自稱 是金門人在台灣從事開挖土機工作挖到金元寶叁佰粒，要 賣給我50萬元，並拿出2 粒印章自稱是清朝時代所遺留下 來的，然後拿出3 包元寶要賣我1 粒5,000 元共50萬元。 林成嘉及乙○○叫我到郵局去領50萬元買金元寶，我騎機 車林成嘉、乙○○兩人跟隨在後，到郵局我本人去提款， 林、吳兩人在外等候，郵局領金錢出來時由林成嘉將金元 寶交給我，乙○○從我手中將錢拿走。」等語（見87年偵 字18547 號卷第98、99頁），被害人丁○○並於警訊時指 認歹徒2 人為林成嘉及乙○○無訛（見偵查卷第99、180 頁）。此部分事証明確。
（八）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表八所示之犯 行，此有證人即被害人壬○○於警訊指稱：「我於87年4 月10日12時，在高雄縣大樹鄉農會後大溝邊，被乙○○、 林成嘉所詐欺。乙○○、林成嘉問我說這附近是否有土地 公廟，我說我不知道，乙○○、林成嘉說是某公司怪手操 作員，於工作時挖到金元寶及清朝官印，要變賣換成現金 ，要趕回金門參加大拜拜行列，他有說我要趕搭下午飛機 要趕回金門，帶金飾會被海關沒入，然後乙○○和林成嘉 一搭一唱向我說便宜賣我1 個金元寶均1 兩重，約30個金 元寶賣我10萬元，然後等乙○○及林成嘉離開後，我用火 燒發現是假金元寶。我就馬上找乙○○、林成嘉但找不到 他們蹤影。」等語（見87年偵字18547 號卷第104 、105 頁），被害人壬○○並於警訊時指認歹徒2 人為林成嘉及 乙○○無訛（見偵查卷第124 、183 頁），且有扣案被害 人壬○○被騙之假元寶可佐。此部分事証明確。（九）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表九所示之犯 行，此有證人即被害人鄭同鄉於警訊指稱：「我是於87年 4 月16日上午9 時至11時，在屏東市○○○街124 號國寶 人壽辦公廳對面被詐騙財物損失40萬元。歹徒騎機車停在 我下車門處，歹徒即問我，這邊有位地理師某某你是否認 識，我說我不認識。然後他說他是金門人來這裡做工作時 ，昨夜挖到死人骨頭還有整壜金子及金元寶，我帶你去工 地看金子，又要求我幫他們賣金子，歹徒就從機車拿出1 枚金戒（1 兩）叫我去幫他賣，他就用機車載我到屏東市 屏東郵局西邊對面銀樓，我就去賣金戒子完後他又載我到 屏東市○○路。我將賣金子得來錢1 萬500 元交給他們2 人。其中1 名歹徒說算一些錢給『老伯』我就說這些我不
要，不然我們一起去領錢，我說我沒錢，他們問我有多少 錢，我有1 條定期存款50萬元，他們說湊到60萬給他們， 然後3 人騎機車，我被其中1 人載前往公司拿私章及到家 裡拿定期單，到屏東市屏東二信合作社自由分社解約提款 出來50萬，我就拿40萬交給歹徒他們2 人，他們拿到錢後 就離開。」等語（見87年偵字18547 號卷第106 至108 頁 ），被害人鄭同鄉並於警訊時指認歹徒2 人為林成嘉及乙 ○○無訛，核與證人汪寶珠證述及共犯林成嘉於87年8 月 21 日 警訊所稱：「87年4 月16日上午9 時許，在屏東市 ○○○街124 號以假戒指向被害人鄭同鄉詐騙現款。我夥 同另嫌乙○○共同以假戒指以賤價向被害人鄭同鄉詐得40 萬元，我與乙○○平分40萬元贓款。」等語，所供之情節 相符，且有鄭同鄉之屏東市第二信用合作社存簿影本証明 87年4 月16日提領40萬元可按（見原審卷第81之1 頁）。 又有鄭同鄉提出之假金元寶1 包可証（見偵查卷第230 頁 ），此部分事証明確。
（十）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表十所示之犯 行，此有證人即被害人丙○○於警訊中指稱：「我是於87 年7 月13日早上9 時許，於我家小港區○○里○○○路90 號，有2 人向我說他們有挖到價值之金戒子，因他們在挖 工地，要買工具沒錢購買，他說要賣給我，我跟他們說是 假的，他就帶我到銀樓鑑定，經鑑定後他就把金戒子換成 項鍊帶在身上，他們就帶我回家，拿出10個金戒子賣給我 ，我說只剩2 萬5,000 元，他們就拿走錢，說隔天要拿錢 把東西換回，結果他們就沒有回來了。經於當天下午13時 許我拿至銀樓鑑定，銀樓說都是假的。」等語（見87年偵 字18547 號卷第113 頁），被害人丙○○並於警訊時指認 歹徒2 人為林成嘉及乙○○無訛（見偵查卷第113 、185 頁）。雖丙○○於另案林成嘉被訴詐欺案即本院87年度上 易字第934 號中，當庭指認詐騙之人係吳國顯，並非林成 嘉；但經本院前審於90年12月13日調查時再度詢問丙○○ ，則仍同警訊指認歹徒2 人為林成嘉及乙○○照片，復當 庭指認在庭之被告乙○○為詐欺其錢財之人，謂吳國顯沒 有，先前在另案（87年度上易字第934 號）之指認為不正 確，自應以其先前之警訊指認及本院前審之指認為正確可 信，此部分事証明確。
（）被告乙○○與另案共同被告林成嘉共犯如附表十一所示之 犯行，此有證人即被害人甲○○於警訊中指稱：「我是於 87 年7月14日上午8 時在雲林縣虎尾鎮○○路○段168 巷 口被詐騙財物損失17萬元正。當時我在清理回收紙箱然後
2 名歹徒走過來向我搭訕便說，他們在工地挖到乙批金戒 子99枚，怕工地老闆知道所以找我，我就說我沒有這麼多 錢買這些東西（金戒子），我銀行存款只有17萬元，他們 講說夠了夠了，就叫我把存款簿及印章帶出來用機車在大 成商工學校後面駕訓班，跟我談話就叫我乾爹並說他是金 門人...., 然後1 名歹徒載我，另1 名歹徒自騎到銀行， 到虎尾鎮亞太公司商業銀行提款，提出17萬元之後又到虎 尾鎮○○路○ 段250 號以後停下來，另1 名歹徒就把金戒 子乙批99枚交給我，就把17萬元交給載我的另1 名歹徒， 我拿了金戒子就離開回家了。」等語（見87年偵字18547 號卷第115 、116 頁），被害人甲○○並於警訊時指認歹 徒2 人為林成嘉及乙○○無訛（見偵查卷第116 、172 、 178 頁），且有假金戒子99只（見偵查卷第92頁）存案及 亞太商業銀行虎尾分行儲蓄存摺影本在卷可按（見原審卷 第91之1 及91之2 頁）。雖甲○○於另案林成嘉被訴詐欺 案即本院87年度上易字第934 號中則當庭指認詐騙之人係 乙○○，並非被告林成嘉；經本院前審於90年10月23日調 查時，提示偵查卷中（乙○○及林成嘉、吳國顯3 人合照 ）照片，則堅決指認乙○○及林成嘉案發時合照之清晰彩 色照片，為向其施詐之歹徒，但對在庭之該2 人則均否認 之，謂非此2 人云云，此乃因林、吳2 人現在頭髮已剪短 ，林著囚裝且光頭，與案發之初不盡相同，此有本院前審 當庭拍攝之照片可資比對，又甲○○年屆78，老眼昏花， 歷經多年之後，當庭之先後指認不免矛盾，本院心證當以 其就全身合照之案發時之照片，堅決指認乙○○及林成嘉 為最接近真實，其此指認應可採信。此部分應認係被告乙 ○○及林成嘉2 人所犯，此部分事証明確。
（）被害人庚○○、丙○○、甲○○，於本件之警訊或檢察官 偵查、一審調查時，均指證係乙○○及林成嘉對其等詐財 （見同上偵卷第87頁正、反面、113 頁反面、116 頁反面 、156 頁反面、159 頁；一審卷第40頁、87頁正、反面） ，其等於另案林成嘉被訴詐欺案中，則改稱對其等施詐者 ，或係乙○○及吳國顯，或係吳國顯1 人，或係乙○○1 人，有臺灣高等法院高雄分院87年度上易字第934 號刑事 判決存卷足證（見一審卷第105 頁正、反面），此矛盾部 分，經本院前審再度詢問及命指認，詳如前所述，當以在 本院前審查証之結果，為正確可信。
（）被告乙○○與另案共同被告吳國顯、林成嘉共同對常實詐 欺未遂之常業詐欺罪嫌部分：
１、被告乙○○及共犯林成嘉、吳國顯同住益大旅社，林成
嘉與被告乙○○商討之際，共犯吳國顯亦下來參與研討 如何賺錢（行騙），並由林成嘉主張至燕巢（行騙）， 林成嘉與乙○○1 組，吳國顯1 組等情，業據被告乙○ ○於原審及本院前審供承在卷，核與共犯林成嘉於警訊 中供述情節相符。被告乙○○與共犯林成嘉先向被害人 常實詢問是否要購買金子，並以一半之價格賣予被害人 等情，業據共犯林成嘉於偵查中供承在卷。且被告乙○ ○與共犯林成嘉與吳國顯3 人，均住台中縣沙鹿鎮，且 均各騎機車同往高雄縣以持假金飾行詐之情，業据共犯 林成嘉於檢察官初訊時供承在卷。林成嘉事後雖翻異前 詞，否認與被告乙○○共同向常實施詐，顯係事後畏罪 翻異之詞不足採信。
２、證人即當日查獲之警員張銘新於檢察官偵查中結證稱： 有人報案稱有3 名金光黨一起要詐騙老榮民，並提供3 人之機車牌照號碼，且稱有2 輛機車已將老榮民載走， 另1 輛機車仍停放在榮民之家樹下，是巡邏車隨即前往 該處，而發覺1 機車車號與報案人所提供車號相符後下 車盤問車主吳國顯，並先將吳國顯帶回派出所，我與另 2 名警員並留在該處等候，待半個小時後即發現乙○○ 騎機車後載老榮民，林成嘉緊隨於後，往我們等候處騎 來，林成嘉看到警員隨即掉頭，我因車號與報案人所提 供之車號相符，即將乙○○、林成嘉攔下，並自乙○○ 機車置物箱中取出4 包金元寶，3 、4 包金戒子，1 包 混有泥土之金元寶，事後將乙○○、林成嘉解送至分駐 所時，3 人即小聲交談等語，並有燕巢分駐所受理各類 案件記錄表與現場圖各1 紙附卷可稽。另共犯吳國顯、 林成嘉分別於警訊及偵查中供承：吳國顯於87年8 月9 日先行南下高雄，並住進高雄市三民區○○○路172 號 益大旅社806 號房，乙○○及林成嘉則於翌日始共同南 下高雄，並於同日下午住進「益大旅社」等情。核與被 告乙○○所供：其等3 人住進「益大旅社」等語相符。 又吳國顯住台中縣沙鹿鎮○○○街155 巷16號，而被告 乙○○住台中縣沙鹿鎮○○路299 號，林成嘉則住台中 縣大肚鄉○○路164 巷3 弄79號，有其年籍資料在卷足 憑；而吳國顯與乙○○為舊識，亦業據被告乙○○於警 訊中供述甚明；吳國顯於警訊中亦自承與被告乙○○相 識，有其供述在卷可考。被告乙○○與另案共同被告吳 國顯、林成嘉住處相近、相距不到1 日南下高雄、同宿 益大旅社、共同前往燕巢榮民之家，再參諸當日報案者 所一併提供被告乙○○與另案共同被告吳國顯、林成嘉
之機車車號、查獲地點復相近，故被告乙○○所辯：當 天係與林成嘉、吳國顯一起到高雄縣燕巢鄉遊玩，並未 對常實行騙云云，亦無可採。故被告乙○○與吳國顯、 林成嘉共犯本次詐欺罪嫌應可認定。
３、另案共同被告林成嘉於87年8 月21日警訊時供稱：「於 87 年8月11日上午9 時30分許，我夥同乙○○在高雄縣 燕巢鄉○○路與安南二路，先以真的黃金戒指向被害人 常實兜售，經與常某議價，以170 枚（每枚重1 兩）戒 指以60萬元交易，談妥後我即以假戒指調包，欲與常某 一同去取款時被警方查獲。」、同日檢察官偵查中稱： 「我與乙○○、吳國顯到燕巢鄉我們3 人各乘機車，而 我以假金元寶給常實看且我告訴他是我開挖土機挖到金 元寶問他是否要購買。後來乙○○帶他去銀樓，我並未 同去。而我在查獲地點等他們回來。查獲當時我正騎機 車到查獲地。」、被告乙○○亦供稱：「案發前1 天我 與林成嘉同下高雄，並同往案發地，林某向常實行詐。 只有我與林成嘉2 人。我們被抓時吳國顯已在派出所。 」、「當我與林某各騎機車到燕巢附近，林某向常實行 詐且拿假元寶給他看，而我載常某到銀樓拿去鑑定金元 寶真偽。林成嘉也同往銀樓。他在銀樓外等。鑑定完成 我們一同回去才一同被警查獲。當時也是我載常實。」 ，雖林成嘉於檢察官偵查時否認同往銀樓，但被告乙○ ○已稱林成嘉有同往銀樓，且其2 人係返回後同被警查 獲，足徵其3 人均參與此部分犯行。
４、復有扣案之假金元寶200 個、假戒子657 個均屬膺品， 此有高雄縣縣金銀珠寶商業同業公會函1 紙附卷可稽（ 見偵查卷第194 頁），故被告乙○○犯行洵堪認定。三、又按刑法上規定之常業犯，只須有賴某種犯罪為業之意思， 而有事實之表現為已足，不以該犯罪為唯一生存者為必要， 縱令有其他職業，亦無礙成立常業罪（74年台上字第6551號 判決、82年3 月16日第一次刑庭總會決議）。被告乙○○雖 表示其在三鹿鐵材行任職（見原審卷第49頁），惟其多次與 吳國顯、林成嘉共同多次以相同手段向老人或榮民施用詐術 ，顯係恃以為生，故縱令有其他職業，依首開最高法院決議 說明，亦無礙常業罪之成立。核被告乙○○所為係犯修正後 刑法第340 條之常業詐欺取財罪。被告乙○○或與林成嘉， 或與吳國顯，或與林成嘉及吳國顯有犯意聯絡，及行為分擔 ，均為共同正犯。乙○○與吳國顯、林成嘉共同向常實詐欺 取財未遂，仍無礙本件常業犯之成立。又刑法第340 條之常 業詐欺罪業於被告犯罪後之88年2 月3 日公布修正，並於同
年月5 日生效。修正後之該條之法定刑為「處1 年以上7 年 以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。」，與修正前之法 定刑「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5,000 元以下 罰金。」，修正前之罰金刑部份，依罰金罰鍰提高標準條例 第1 條前段規定提高為10倍，故罰金刑亦為5 萬元。被告行 為後，法律變更，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適 用裁判時之新法論處。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟（一）原判決對於附表與 被告乙○○共同犯罪之共同正犯，未詳細調查認定，而記載 為不詳姓名之男子，自有未合。（二）刑法第340 條之常業 詐欺罪業於被告犯罪後之88年2 月3 日公布修正，並於同年 月5 日生效。修正後之該條之法定刑為「處1 年以上7 年以 下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金。」，修正前之罰金刑 部分，依罰金罰鍰圖高標準條例第1 條前段規定提高為10倍 ，故罰金刑亦為5 萬元。被告行為後，法律變更，然並無不 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用裁判 時之新法論處，原審未及比較新舊法之適用，亦有未合。（ 三）如後所述向子○○施詐部分，並非被告所為，經子○○ 於本院前審調查時詳細指認明確，原審逕予論罪科刑，亦有 未合。被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，但原判決既有如 上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。審酌 被告乙○○犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激及其品性 、日常生活狀況、智能程度、犯罪所生之損害，及犯罪後僅 承認最後1 次犯行，其餘附表所示之部分，均否認犯行，並 飾詞狡卸、態度不佳，且值年富力壯之時，不思奮發向上， 屢以俗稱「金光黨」詐欺之方式，對年邁老人、榮民詐騙賴 以終身之錢財，犯罪手段卑劣等一切情狀，爰量處如主文所 示之刑（原審認定被告詐欺及於被害人子○○部分，此部分 為本院判決所不採，即本院認定被告詐欺之範圍較原審為狹 ，自應量處較原審為輕之刑）。又被告乙○○雖與林成嘉、 吳國顯共同施用詐術，以之為常業。惟念及並無犯罪前科， 尚難認其已有犯罪習慣，並從事鐵材工作，業如前述，爰不 再令其勞動場所強制工作，公訴人認其有犯罪習性並請諭知 令入強制工作之保安處分，尚有未洽。扣案之真金戒1 只、 真鳳尾鍊1 條、真金牌1 個、假金元寶200 個、假戒657 個 ，雖被告乙○○與另案共同被告林成嘉均互稱對方所有，然 其於被告乙○○所騎乘機車之置物箱中取出，屬被告乙○○ 與另案共同被告吳國顯、林成嘉共有堪可認定，且為供犯罪 所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收 。另扣案之印材2 枚與泥土1 包，因與本件犯罪無涉，其餘
扣案證物，則因各屬各該被害人所有，故均不予沒收，併此 敘明。
五、公訴意旨另以：（一）被告乙○○與不詳姓名年籍男子共同 於81年3 月2 日上午9 時許，在台北市○○區○○路1 段13 6 巷18弄15號3 樓向鄧春子以240 個假金元寶，詐得240 萬 元得逞。（二）另於85年4 月某日上午9 時許，在台南縣永 康市○○○路下以假金戒子4 只向被害人己○○詐取1 萬 7,000 元。（三）被告乙○○與另一不詳姓名之男子共同於 87 年5月11日上午11時許在高雄縣林園鄉清水巖向被害人子 ○○佯稱其2 人為挖土機工人，在工地裏挖到骨甕內有金元 寶等金飾，因要趕搭飛機回金門，而急欲用錢，可便宜賣， 以此詐術使被害人陷於錯誤，誤信其2 人所挖得元寶為真金 後，被害人與乙○○等2 人返家拿取高雄縣林園鄉中小企業 銀行及郵局總計領得60萬元，購得該批假金元寶200 個，認 被告此部分亦涉有刑法常業詐欺犯行云云。本件公訴人認被 告此部分犯罪，係以鄧春子、己○○、子○○之指訴為論據 ，訊據被告乙○○否認此部分犯行。按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條定有 明文。訊據被告乙○○堅決否認有何上開犯行；經查：（一）被害人鄧春子固於警訊中指認被告乙○○，惟並無其他積 極証据足資佐証，況被害人自81年3 月間被騙，迄87年8 月31日警訊筆錄製作時間，其間已相隔6 年，其所指認被 告乙○○是否即當年施詐之人，已足令人生合理之可疑。 復參諸其均未再到庭供陳並再行指認被告乙○○是否即為 當年持金元寶行詐之人。故尚難僅憑其片面指陳，即遽以 推被告乙○○即為當年施用詐術之人。
（二）被告乙○○並非於85年4 月某日上午9 時許，在台南縣永 康市○○○路下持假金戒子4 只向被害人己○○詐取財物 之人，業据被害人己○○到庭指認在卷，且被害人復供稱 ：我不確定當時乙○○即為行詐之人，但是我也是人家向 我表示以怪手挖到金戒子而向人購買後，始發現被騙等語 。
（三）證人子○○警訊固稱：「於民國87年5 月11日上午11時許 在高雄縣林園鄉清水巖返家途中，突遭1 名男子騎1 部機 車向我問這附近有無看風水之地理師，他開挖土機幫人挖 地基不慎挖破1 個骨頭罈他想找1 名地理師幫忙看一處風 水再下葬將骨頭罈處理好，又稱在骨頭罈裡發現有2 塊古 玉及20公斤的金子（包括有金元寶一百多個及金戒指1百 多個），因該名男子稱他是住在金門來的出外人，要將該 些古玉及金子帶回不方便，叫我幫他處理換些現金帶回，
我說我不要，然後那名男子提議要到我家且帶了瓦斯拿1 個真的金元寶當場燒給我看，結果是真的，在這時又來了 另1 名男子也稱是他們同來台灣工作的伙伴，隨後2 名男 子分騎2 部機車，由其中1 名男子騎機車載我至林園中小 企業銀行領了50萬及林園郵局提了10萬元共計60萬元，之 後那名男子將我載回家就將我置於機車行李箱內之60 萬 元拿走，且將那些假元寶及假金戒指放在我家，直至翌日 87年5 月12日早上11時許將金子拿至銀樓，銀樓人員才告 訴我那些金元寶及金戒指是假的，我才知道受騙。指認林 成嘉及乙○○為施詐之人。」等語，被害人子○○，於警 訊時指詐騙之歹徒計有2 名，並指認警局提供之照片，謂 騙徒係乙○○及林成嘉2 人，嗣於偵查中檢察官命其當庭 指認本人時，則改稱係林成嘉、吳國顯，至第一審調查時 法官再命其指認，又指稱係乙○○及林成嘉（見偵字第 1854 7號卷第112 頁、216 頁正、反面；一審卷第86頁反 面、87頁）。另在林成嘉、吳國顯被訴詐欺案之二審判決 ，則均認定該對子○○施詐之騙徒係林成嘉及吳國顯2 人 ，有本院87年度上易字第934 號刑事判決、臺灣高等法院 臺南分院87年度上更㈠字第266 號刑事判決各乙份在卷可 稽（見一審卷第102 頁反面、107 頁；乙○○88年6 月8