臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第6號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人 尤挹華律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
號
選任辯護人 顏萬文律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院92年度訴字第620 號中華民國93年1 月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第3224號），提
起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權捌年。扣案海洛因貳拾肆包（合計淨重柒拾柒點玖柒公克，包裝重拾點参伍公克）沒收銷燬。扣案電子磅秤壹台、空夾鍊袋貳包、吸管伍支、行動電話貳支（即0000000000號、0000000000號），均沒收。未扣案監視器壹組沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販毒所得新臺幣拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產抵償之。未扣案販毒所得新臺幣参仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。扣案海洛因貳拾肆包（合計淨重柒拾柒點玖柒公克，包裝重拾點参伍公克）沒收銷燬。扣案電子磅秤壹台、空夾鍊袋貳包、吸管伍支、行動電話貳支（即0000000000號、0000000000號），均沒收。未扣案監視器壹組沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販毒所得新臺幣拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國91年間因侵占案件，經臺灣屏東地方法院判 處有期徒刑6 月確定，於92年6 月12日易科罰金執行完畢。 因有施用毒品惡習，乃於92年2 月上旬、3 月中旬、6 月17 日上午，在臺北縣三重市中興橋頭附近，向年籍姓名不詳綽 號「林仔」之成年男子，分別以新臺幣（下同）10餘萬元、 15萬元、18萬元，購買第一級毒品海洛因各1 兩多（1 兩為 37.5公克）、1 兩多、80餘公克，以供己施用。
二、惟甲○○於各次購得海洛因後，因數量非少，且有時需用金 錢，乃基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自93年 3 月間某日起至同年6 月16日下午3 時許止，連續在屏東縣 萬丹鄉磚仔窯寮51之32號住處，以每小包1,000 元之價格， 販賣海洛因予施俊傑3 次，計得款3,000 元。三、甲○○除販賣第一級毒品海洛因予施俊傑外，復承前犯意， 與其同居女友乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之 概括犯意聯絡，由甲○○提供第一級毒品海洛因，乙○○負 責分裝、接聽電話及販賣，2 人並在住處門外安裝監視器1 組，以避免警方查緝。而自92年5 月間某日起至同年6 月20 日上午7 時許止，以甲○○所使用之0000000000號號行動電 話及乙○○使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，由張 純容以公共電話或0000000000號行動電話（為李佳峰所有） 與之聯絡購買第一級毒品海洛因，及約定交易時間、地點後 ，在甲○○上開住處、高屏大橋某汽車廠後堤防等處，甲○ ○、乙○○連續以每小包1,000 元之價格，販賣數量不等之 第一級毒品海洛因予張純容多次，計得款10萬元。四、嗣於92年6 月9 日，張純容為求戒除毒癮至屏東縣警察局刑 警隊自首施用毒品犯行，並同意供出毒品來源，雖曾帶同員 警至交易毒品附近查訪惟未獲，亦曾於92年6 月17日以員警 吳政泰所有之0000000000號行動電話與乙○○之0000000000 號行動電話聯絡，亦無結果，致警察機關無法確定販毒嫌疑 人之姓名、住居所，而未能向法院聲請搜索票。後張純容再 於92年6 月19日，依員警指示，使用0000000000號行動電話 於同日16時7 分許至17時33分許，多次與乙○○之00000000 00號行動電話聯絡，並與甲○○、乙○○約定在上開堤防處 購買半兩海洛因，而後張純容與員警即先至堤防處等候，然 甲○○依約到達後，因察覺有異而未下車交易，致交易未遂 。後張純容因毒癮難耐，自行於92年6 月20日上午7 時許， 以公用電話撥打乙○○之0000000000號行動電話，約定購買 第一級毒品海洛因，並在甲○○上開住處外，以1,000 元購 得第一級海洛因1 小包（此業已計入張純容購買之次數及金 額內）。隨後張純容再次向屏東縣警察局刑警隊自首，並表 示願協助緝捕甲○○、乙○○，乃先帶同員警前往甲○○上 開住處附近，張純容再依員警指示，於同日上午10時22分許 ，以0000000000號號行動電話與乙○○之0000000000號行動 電話聯絡，再約定購買1,000 元之第一級毒品海洛因，而於 同日上午11時許，張純容即帶同員警至甲○○、乙○○上開 開門與張純容交易，於張純容已將1,000 元交予乙○○，乙 ○○尚未及交付海洛因之際，在旁埋伏之員警見情況急迫，
即逕行搜索，而在屋內房間抽屜扣得第一級毒品海洛因2 中 包，在甲○○身上扣得第一級毒品海洛因2 大包，在客廳中 自乙○○手中扣得第一級毒品海洛因15小包及5 小包，合計 扣得第一級毒品海洛因24包（驗後淨重77.97 公克，已沾染 第一級毒品海洛因粉末之包裝袋重10.35 公克），及甲○○ 所有供販賣海洛因所用電子磅秤1 台、行動電話2 支（即00 00000000號、0000000000號）、挑海洛因粉末用吸管5 支， 預備供販毒所用之未使用空夾鍊袋2 包。屏東縣警察局並於 92年6 月20日將逕行搜索結果陳報臺灣屏東地方法院。五、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、程序方面─
㈠上訴人即被告甲○○、乙○○及辯護人均爭執92年6 月20日 屏東縣警察局搜索之合法性。經查，屏東縣警察局業於92年 6 月20日將逕行搜索結果陳報臺灣屏東地方法院，並經臺灣 屏東地方法院承辦法官審閱後，以核無不合，依法准予存查 在案，有臺灣屏東地方法院93年急搜字第11號卷及94年3 月 9 日屏院木刑日92急搜11字第0940004133號函在卷可憑（見 本院卷第124 頁）；且證人即屏東縣警察局刑警隊員吳政泰 於本院證稱：「本件沒有聲請搜索票的原因，是因為張純容 所說購買毒品的地點，有1 個是在污水處理廠後方1 個堤防 ，堤防後方的高屏溪旁小路，在小路旁的1 棵樹，因堤防後 面都沒有建築物，所以查緝不易；另1 個購買地點，張純容 說販毒者家門口就有放攝影機，面對著巷口，也不知道嫌疑 人的名字，且地點就像工寮，沒有門牌號碼，2 個地點並不 是在同一個地方，也不是在同一條路上，所以才沒有事先聲 請搜索票」等語明確（見本院卷第175 至177 、183 頁）。 衡諸警察機關聲請搜索票前，均會就搜索地點為事先勘查， 以確定正確地點及是否確有犯罪嫌疑，而販賣毒品之事，本 事涉隱密，本件地點又屬偏僻、不固定，則屏東縣警察局於 張純容於92年6 月9 日自首並供出毒品來源後，經多次前往 查證，至92年6 月20日始發現具體之犯罪事證，未及聲請搜 索票，以情況急迫為由逕行搜索，並無何不適法之處，應認 該次逕行搜索為合法，所扣得之證物，亦具證據能力。 ㈡被告2 人及辯護人均爭執證人張純容於警詢陳述之證據能力 。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文。證人張純容業於原審、本院前審到庭具結作證， 且其所證，曾向被告2 人購買海洛因之基本事實並無不同，
則其警詢之陳述，尚不符刑事訴訟法第159 條之2 例外得為 證據之情形，是證人張純容於警詢之陳述，自不具證據能力 。
㈢按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 。」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人施俊傑於原 審固證稱：「未向甲○○購買海洛因，是請甲○○幫忙拿」 等語（見原審卷第101 、102 頁），與其於警詢及偵查中均 證稱：「伊向涼仔（指甲○○）購買海洛因，都是直接去他 家，每次買1000元1 小包，伊於92年6 月16日下午3 時許， 去向涼仔買海洛因1 小包」、「92年3 、4 、6 月伊向甲○ ○買了很多次海洛因，都是買1000元」等語（見警卷第12頁 ，92偵3224號卷第271 頁），已有不符；且經原審隔離訊問 證人施俊傑與被告甲○○，其2 人就購買海洛因之方式，或 稱由被告甲○○騎機車出去買，或稱有時由被告甲○○1 人 去買，有時由其2 人一起去買等語（見原審卷第105 、115 頁），顯有不符，足認證人施俊傑於案發之初之證述，當較 少利害衡量，並可能較接近真實。是本院認證人施俊傑於警 詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯 罪事實存否所必要，依上開規定，得為證據。
㈣證人張純容、施俊傑於偵查中向檢察官所為之陳述，其2 人 於原審或本院前審均未抗辯有何顯不可信之情形，且查無顯 有不可信之情況。是證人張純容、施俊傑偵訊之陳述，依刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有販賣第一級毒品海洛 因犯行，均辯：「伊等與許純容並不認識，並未販賣海洛因 給許純容」云云，被告甲○○則另辯稱：「扣案海洛因是供 伊自己施用，伊有幫施俊傑購買海洛因，但沒有販賣給施俊 傑」云云。
㈡經查：
⒈被告甲○○自92年3 月間某日起至同年6 月16日下午3 時許 止，在屏東縣萬丹鄉磚仔窯寮51之32號住處，以每小包1,00 0 元之價格，多次販賣海洛因予施俊傑之事實，業據證證人 施俊傑於警詢、偵訊分別證稱：「伊向涼仔（指甲○○）購 買海洛因，都是直接去他家，每次買1,000 元1 小包，伊於 92年6 月16日下午3 時許，去向涼仔買海洛因1 小包」、「 92年3 、4 、6 月伊向甲○○買了很多次海洛因，都是買1, 000 元」等語明確（見警卷第12頁，92偵3224號卷第271 頁
）；雖證人施俊傑於原審改稱是委託被告甲○○代為購買海 洛因云云，惟不足採信之理由，業詳如上述，證人施俊傑於 原審翻異前詞，顯係事後迴護被告甲○○之舉；又證人施俊 傑就購買海洛因之次數，並未明確證述，而依其偵訊所證， 其至少於92年3 、4 、6 月均有向被告甲○○購買海洛因1 次，每次1 小包1,000 元。是從最有利被告甲○○之計算， 應認被告甲○○販賣海洛因予施俊傑計3 次，共得款3,000 元。
⒉被告2 人自92年5 月間某日起至同年6 月20日上午7 時許止 ，以被告甲○○所使用之0000000000號行動電話、被告乙○ ○使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，由張純容以公 共電話或0000000000號行動電話（為李佳峰所有）與之聯絡 後，而在上開磚仔窯寮51之32號處、高屏大橋某汽車廠後堤 防處，以每小包1,000 元之價格（每次購買之數量、金額不 等），販賣海洛因予張純容多次之事實，業據證人張純容分 別於偵訊、原審、本院前審證稱：「伊用朋友0000000000號 行動電話打到0000000000號，向甲○○、乙○○買海洛因， 大都是乙○○接，伊就向乙○○買，在被查獲的地點。伊是 先向甲○○買，後來才向乙○○買；伊從92年5 月份就向甲 ○○、乙○○買，除查獲地點外，也有在高屏大橋的垃圾場 那裡；92年6 月20日上午6 、7 點，伊也有買過1 次」、「 伊從92年5 月左右向甲○○、乙○○買海洛因，一開始是朋 友帶伊去，後來是用手機聯絡，公共電話也有；也有用0000 000000號行動電話與0000000000號聯絡過；伊有時候1天 買 3 、4 次，從1,000 元到4,000 元都有，總共花了10萬元左 右」、「92年6 月20日伊去乙○○家次，第1 次是伊自己向 乙○○買海洛因，金額1,000 元，第2 次是係伊和警察一起 去」等語在卷（見92偵3224號卷第255 頁，原審卷第95至98 頁，本院上更㈠卷第126 、129 頁）；且被告乙○○使用之 0000000000號行動電話於92年6 月10日至同年月20日間，被 告甲○○所使用之0000000000號行動電話於92年6 月7 日至 同年月20日間，分別有與張純容使用之0000000000號行動電 話通聯，而被告乙○○使用之上開行動電話，於92年6 月20 日上午7 時16分16秒，亦有與公共電話通聯之記錄，此有通 聯資料在卷可憑（見92偵3224號卷第53、54、232 頁）。足 認證人張純容之證述與事實相符，應可採信。再者，證人張 純容就購買海洛因之金額，並未明確證述，而依其上開所證 ，以10萬元計算為最有利被告2 人。至於證人張純容就向被 告2 人購買第一級毒品海洛因之時間，於警詢雖證稱自92年 6 月起，惟證人張純容之警詢陳述不具證據能力，業如前述
，且其就如何聯絡向被告2 人購買海洛因之情節，則始終證 述一致，並協同員警查獲被告2 人及查扣證物（均詳如後述 ），自不得據此即認其證述不可採。
⒊張純容曾於92年6 月19日依員警指示，使用0000000000號行 動電話與被告乙○○之0000000000號行動電話聯絡，並與被 告2 人約定在上開堤防處購買半兩海洛因，而後張純容與員 警即先至堤防處等候，然甲○○依約到達後，因察覺有異而 未下車交易，致交易未遂一節，業據證人張純容於原審、本 院前審分別證稱：「92年6 月19日那天要向被告買半兩，約 10幾萬元，本來要在垃圾場抓被告，但是被告看到警察，所 以沒有賣」、「92年6 月19日伊有帶警察去堤防向被告買毒 品，但交易沒有成功，被告跑了」等語在卷（見原審卷第10 0 頁，本院上更㈠卷第131 頁）；核與證人吳政泰於原審、 本院分別證稱：「曾有要張純容聯絡假裝要買毒品，伊等有 開偵防車去，所以被告有開車到現場，但沒有停下來」等語 相符（見原審卷第164 頁）；且上開0000000000號號行動電 話與被告乙○○使用之0000000000號行動電話，於92年6 月 19日16時7 分許至17時33分許，確有多次通聯紀錄，有上開 通聯資料在卷可按（見92偵3224號卷第231 頁背）。足認證 人張純容、吳政泰上開證述可信，被告2 人確於92年6 月19 日原欲販賣半兩海洛因予張純容，因發現有員警在場始作罷 。
⒋許純容於92年6 月20日上午再至屏東縣警察局刑警隊自首， 並表示願協助緝捕甲○○、乙○○，而依員警指示，於同日 上午10時22分許，以0000000000號號行動電話與乙○○之00 00000000號行動電話聯絡，再約定購買1,000 元之海洛因， 而於同日上午11時許，與乙○○交易時，為在旁埋伏之員警 獲被告2 人一節，業據證人張純容於原審、本院前審分別證 稱：「92年6 月20日第2 次伊向乙○○買1,000 元海洛因」 、「92年6 月20日第2 次伊與警察一起去，是警察要伊配合 打電話給乙○○，當天伊翻牆過去，伊敲門，並表明伊是誰 ，乙○○才開門，伊錢已交給乙○○」等語（見原審卷第10 0 頁，本院上更㈠卷第126 、129 、130 頁）；核與證人吳 政泰於原審、本院分別證稱：「查獲當天，伊要張純容假裝 要買毒品，打電話進去，確定被告有在，才騎機車載張純容 去，乙○○出來開門，手上拿著10幾包毒品，張純容當時應 該是要買1,000 元，乙○○尚未將毒品拿給張純容，但錢已 收下；進到屋內，才知道甲○○在睡覺」、「92年6 月20日 當天張純容是用伊的手機聯絡購買毒品，乙○○是站在門口 與張純容交易，乙○○手上的海洛因尚未交給張純容，但有
一併扣案」等語大致相符（見原審卷第164 頁，本院卷第17 7 、178 頁）；且上開0000000000號號行動電話與被告乙○ ○之0000000000號行動電話，於92年6 月20日10時22分許確 實有通聯紀錄，有上開通聯資料在卷可按（見92偵3224號卷 第232 頁）。足認證人張純容、吳政泰上開證述可信，被告 2 人確於92年6 月20日欲販賣1,000 元海洛因予張純容，而 為警當場查獲。至於證人張純容於本院前審證稱已自被告乙 ○○處取得海洛因1 包，並自行帶離現場等語（見本院上更 ㈠卷第130 頁），惟此與證人吳政泰證述不符，且該包海洛 因確已扣案，有屏東縣警察局94年3 月3 日屏警三字第0940 046864號函在卷可稽（見本院卷第123 頁），證人張純容此 部分證述與事實尚有不符，而不可信，附此說明。 ⒌扣案白粉24包，經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級 毒品海洛因成分（驗後淨重77.97 公克，已沾染第一級毒品 海洛因粉末之包裝袋重10.35 公克），有該局92年9 月2 日 調科壹字第2400026536號鑑定通知書1 紙附卷可稽（見92偵 3224號卷第283 頁）；復有被告甲○○所有電子磅秤1 台、 行動電話2 支（即0000000000號、0000000000號）、挑海洛 因粉末用吸管5 支、未使用空夾鍊袋2 包扣案可資佐證。 ⒍販賣海洛因之罪責極重，本即難想像販毒者無任何營利之意 圖，而甘冒重刑之風險為之，則被告2 人販賣海洛因，自有 從中獲利之意圖甚明。至於證人施俊傑、張純容就購買海洛 因之數量，究為0.1 公克1,000 元，或0.2 公克1,000 元， 所證雖有不符，惟如此微少之量，非以儀器特別秤重，本難 求其精準，自難依此認被告2 人販賣海洛因無牟利之意圖。 ⒎至於被告及辯護人另質疑證人張純容於92年6 月20日是否曾 至屏東縣警察局刑警隊接受詢問一節，而證人張純容於本院 前審亦陳稱92年6 月20日當晚未接受警詢等語（見本院上更 ㈠卷第126 頁）；惟證人張純容確有於92年6 月20日下午19 時27分接受警詢，警詢筆錄上並有其簽名，而此簽名對照其 於92年6 月9 日警詢簽名，無論就運筆或神韻均頗為相似， 且參酌其於本院前審就採尿期日為92年6 月20日或21日亦無 法明確記憶等情（見本院上更㈠卷第128 頁），自難依此為 被告2 人有利之認定。
㈢綜上所述，被告2 人共同連續販賣第一級毒品海洛因牟利， 事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─
㈠核被告甲○○3 次販賣第一級毒品海洛因予施俊傑，所為係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被 告甲○○、乙○○先後販賣第一級毒品海洛因予張純容，所
為分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品既遂罪及同條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪（ 指92年6 月19日、92年6 月20日上午11時許之2 次犯行）。 毒品危害防制條例雖於92年7 月9 日修正公布，並自公布後 6 個月施行，惟第4 條第1 項並未修正，原第4 條第5 項未 遂犯之規定，則移至同條第6 項，自無新舊法比較之必要， 附此說明。被告2 人就販賣第一級毒品予張純容部分，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人多次販賣第一級 毒品既、未遂，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係 基於概括之犯意而為之，為連續犯，均應論以販賣第一級毒 品既遂罪。又公訴人就被告2 人於92年6 月19日販賣第一級 毒品海洛因予張純容未遂部分，雖未據起訴，然此部分與上 開判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所 及，本院自得併予審理。被告2 人持有第一級毒品之低度行 為已被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告 甲○○前於91年間因侵占案件，經臺灣屏東地方法院判處有 期徒刑6 月確定，於92年6 月12日易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，於5 年以內再犯 本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條 規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重） 。
㈡原判決認被告2 人有販賣一級毒品犯行，予以論罪科刑，固 非無見。惟①販毒所得中之10萬元，為被告2 人共犯本件販 賣第一級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項宣告連帶沒收（最高法院62年度第2 次刑庭推總會 決議參照），如全部或一部不能沒收，應以其2人 財產抵償 之，原判決就此漏未依法諭知連帶沒收。②被告2 人所犯為 死刑、無期徒刑之罪，且販賣次數非少，所得亦多達10萬3, 000 元，原審於依刑法第59條酌減其刑後，僅量處被告甲○ ○、乙○○有期徒刑12年、9 年，所量刑度與被告2 人之犯 罪情節顯不相當，均有未當。被告2 人否認犯罪，提起上訴 ，雖無理由；惟檢察官以原判決量刑過輕為由，提起上訴， 尚屬有據；又原判決另有上開違誤之處，自應由本院將原判 決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─
㈠按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護 國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死 刑或無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之 數量、目的，及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之 重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之
唯一方法。本件被告2 人上開販賣第一級毒品犯行，雖應重 懲，惟本件扣案海洛因驗後淨重僅77.97 公克，販賣時間非 長，顯與大量販賣毒品之大毒梟有異。本院認被告2 人犯罪 情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌 過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並就被告甲○○部分 ，先加後減。
㈡爰審酌被告2 人販賣第一級毒品多次，危害國民健康及社會 治安，行為後復未坦承犯行，惟被告乙○○尚無前科犯行， 素行良好，有上開前案紀錄表在卷足按，及被告2 人販毒所 得等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑12年6 月、被 告乙○○有期徒刑10年，並依被告2 人販賣毒品之性質，認 有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2 項規定，分別宣告 被告甲○○褫奪公權8 年、被告乙○○褫奪公權6 年。 ㈢扣案之第一級毒品海洛因24包（驗後淨重77.97 公克，空包 裝袋重10.35 公克，因與沾染之毒品無法剝離，視同毒品） ，依毒品危害防制條例第18 條 第1 項前段規定宣告沒收銷 燬，鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣 案電子磅秤1 台、行動電話2 支（即0000000000號、000000 0000號）、挑海洛因粉末吸管5 支，均為被告甲○○所有， 業據被告甲○○供述在卷（見警卷第1 頁背面），且係供被 告2 人販賣第一級毒品海洛因所用之物，依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收。未扣案監視器1 組，亦為被 告2 人所有，供販賣第一級毒品海洛因所用之物，且無證據 證明業已滅失，亦依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販 賣毒品所得10萬3,000 元，其中10萬元為被告2 人共同販賣 毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收，應以被告2 人財產抵償之；另3, 000 元，為被告甲○○個人販賣毒品所得，亦依毒品危害防 制條例第19條第1 項宣告沒收如全部或一部不能沒收，以被 告甲○○財產抵償之。再者，扣案之未使用空夾鍊袋2 包為 被告甲○○所有，因尚未使用，僅係預備供販賣第一級毒品 海洛因所用，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至 於另扣案安非他命4 包（毛重10.8公克）、注射針筒2 支、 使用過之空夾鍊袋2 包、現金17萬2500元、0000000000號行 動電話1 支，均無證據證明為供本件販毒所用或預備供販毒 所用，自不予宣告沒收。
五、對其他公訴事實之判斷─
㈠公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○共同於92年6 月20日上 午9 時許，在屏東縣萬丹鄉夏威夷汽車旅館旁，以1 小包
1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予陳湟期1 次；同日 上午11時許，被告甲○○、乙○○與陳湟期再約定在夏威夷 汽車旅館旁交易第一級毒品海洛因，惟被告甲○○、乙○○ 於交易前即為警查獲。另被告乙○○基於與被告甲○○共同 販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於92年3 月間起至 同年6 月間止，連續販賣第一級毒品海洛因予施俊傑多次。 因認被告甲○○、乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡惟查：
⒈證人陳湟期固於警詢供稱於92年6 月20日上午9 時10分許， 以公共電話撥打被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯 絡，而向被告甲○○購買第一級毒品海洛因1 次等語（見警 卷第10頁），然其於原審則供稱：「未曾打電話向被告甲○ ○購買毒品」等語（見原審卷第194 頁），且核與00000000 00號行動電話於92年6 月20日上午9 時許並無通話記錄相符 ，此有上開通聯資料在卷可憑（見92偵3224號卷第185 頁） ，是證人陳湟期在警詢之陳述即難認與事實相符。另92年6 月20日上午11時許，證人陳湟期固曾撥打被告甲○○上開行 動話，欲聯絡購買第一級毒品海洛因，惟該通電話係由員警 接聽，業經證人吳政泰於原審證述明確（見原審卷第165 ） ，被告2 人自無販賣第一級毒品海洛因之行為。此外，復查 無其他積極證據足證被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品 海洛因予陳湟期之犯行，被告2 人此部分犯即無從證明。 ⒉證人施俊傑於警詢、偵查中均證稱向被告甲○○購買第一級 毒品海洛因，業如前述，惟其於偵查中則證稱：「伊沒有向 乙○○買過海洛因」等語（見92偵3224號卷第271 頁），復 無其他證據足資證明被告乙○○有共同販賣第一級毒品海洛 因予施俊傑，被告乙○○此部分犯亦屬無從證明。 ㈢因公訴人認被告2 人此部分犯行與上開論罪科刑部分，有連 續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併予敘明。六、適用之法律─
㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19 條第1 項。
㈢刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第37條第2 項、第 59條、第38條第1 項第2 款。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 6 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 5 月 6 日 書記官 郭蘭蕙附錄：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。