臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(二)字第55號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊申田 律師
余如惠 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院87年度訴字第2248號中華民國88年3 月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第11061 號
），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於87年5 月11日22時許，在高雄 市苓雅區○○○路69號真鍋咖啡店，未經許可，無故持有具 殺傷力之德製八厘米半自動金屬模型槍1 把，及彈匣內具殺 傷力之金屬子彈2 發（彈匣內子彈共7 發，5 發不具殺傷力 ），並將上開槍、彈藏放於真鍋咖啡店廁所之天花板內，經 警方人員於上揭時、地當場查獲，並扣得上開槍、彈，因認 被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第10條第4 項之持有 改造模型槍及同條例第12條第4 項持有彈藥罪嫌云云。二、本件公訴人認被告甲○○涉有上開違反槍砲彈藥刀械管制條 例罪嫌，無非以被告甲○○在偵查中之自白，並有當場被警 方查獲之槍、彈扣案，為其主要論據。經訊據被告甲○○矢 口否認有何持有槍、彈之犯行，辯稱：案發當日係綽號秘雕 之傅富興突然來找我，邀我去真鍋咖啡館，到達該咖啡館後 ，傅富興在下車前拿1 把槍給我，即藉故要去打電話，我因 害怕把槍拿去藏放在該咖啡館男用廁所，傅富興是秘密證人 ，他是故意裁贓設計陷害，我並無持有槍、彈之故意等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 最高法院30年上字第816 號著有判例可資參照；又槍砲彈藥 刀械管制條例第10條第4 項、第12條第4 項所稱未經許可持 有具有殺傷力之槍砲、子彈罪，係指就前揭各式槍砲、子彈 為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍、子彈有執持占 有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為 。如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為 ，即非此所謂持有（最高法院76年台上字第2090號判決參照
）；經查：
(一)被告甲○○於上開時、地，將具殺傷力之德製八厘米半自 動金屬模型槍改造而成具有殺傷力之槍枝1 把，及彈匣內 具殺傷力之金屬子彈2 發（彈匣內子彈共7 發，5 發不具 殺傷力），藏放於真鍋咖啡店廁所之天花板內，嗣於當日 22時許為警查獲，並在該咖啡店內之男廁所之天花板內查 獲該槍枝及子彈等情，業據被告甲○○供明在卷，其於偵 查中並供稱：「我與秘雕、余慶郎3 人坐計程車到真鍋咖 啡店下車前，他（指秘雕）拿1 把槍給我，下車後在馬路 邊又拿另外1 把槍給余慶郎，後秘雕去打電話，我因害怕 就把槍拿去藏在男廁所之天花板」等語（見偵卷第35頁背 面），核與同案被告余慶郎所供稱：「真鍋咖啡館天花板 內之槍，甲○○告訴我是他藏放的，鄂某進入咖啡，我人 還在店外就被捉了，我與甲○○及秘雕坐同一部計程車， 快到達目的地時，秘雕轉過身來，把1 支黑色槍交給鄂某 」等語相符（見偵查卷第85頁），且證人即警員陳銘麟於 原審亦到庭證稱：「是接獲線報（主管的線報），我們埋 伏在真鍋咖啡店內，我們一組在店內，一組在店外，我在 店內，我有看到甲○○到廁所，他在廁所約2 分鐘就出來 ，當時尚有其他客人，我們看到他進入廁所，他與另3 名 朋友坐在一起，我沒有看到其他人進入廁所」等語（見原 審卷第60頁），於本院前審復證稱：「我們中午1 點多就 去了，有7 、8 人在那裡，當時鄂走進咖啡店內，他們有 4人，我當時沒有注意他們手上有否拿東西，他們進來以後 ，甲○○有去廁所，後來搜甲○○身上沒有槍枝，我們直 接去廁所搜就查到槍枝了，查到槍枝時，甲○○人還沒有 帶回警局」等語（見本院上訴卷第96頁），復有該德製八 厘米半自動金屬模型槍改造而成具有殺傷力之槍枝1 把， 及彈匣內具殺傷力之金屬子彈2 發（彈匣內子彈共7 發， 5 發不具殺傷力）扣案可證，而上開扣案之槍枝經送內政 部警政署刑事警察局鑑驗，其中八厘米手槍係德製八ｍｍ 半自動金屬模型槍，槍管內阻鐵車通改造而成之改造金屬 模型槍，機械性能良好，具殺傷力，有該局87年6 月3 日 刑鑑字第37283 號鑑驗通知書在卷為憑（見偵查卷第60頁 ），足證被告甲○○自白查獲當天到廁所藏放槍枝及子彈 等情，與事證相符，應堪採信。
（二）本件確係由綽號「秘雕」之男子預向警方舉發，由警方以 秘密證人身分製作筆錄，並曾偕同被告甲○○、同案被告 余慶郎與呂昭文、馬友利（兩人均業經台灣高雄地方法院 檢察署另為不起訴處分）及蔡國隆至案發現場之真鍋咖啡
店之事實，業據被告甲○○、同案被告余慶郎於警、偵訊 及原審時供述明確，並有具名「Ａ１」之秘密證人筆錄1 件可證，而證人即本案承辦警員劉博升於原審證稱：「（ 秘密證人是否說要到現場協助你們？）他有到現場，但何 時到達，何時離開，我不知道，但查獲後，他有打電話來 查詢是否已逮捕被告等。」、「秘雕打電話給我告知被告 他們要去，我們才去埋伏」等語（見原審卷第70頁、第 155 頁），又員警係自查獲當天依其主管（即證人劉博升 ）之線報在下午2 時許即在該處埋伏等情，亦據當天在店 內埋伏查獲被告甲○○之員警陳銘麟於原審證述明確（見 原審卷第60至61頁），足認本件係由綽號「秘雕」之男子 事先向警方舉發，先由警方預先在現場埋伏，嗣由「秘雕 」親身參與引領被告甲○○等到警方預先埋伏之地點，讓 警方破獲本案，亦可認定。
（三）案發當天係被告甲○○偕同綽號「秘雕」之不詳姓名男子 至同案被告余慶郎住處討論找工作之事，於接受綽號「秘 雕」之男子的提議，欲去真鍋咖啡店與綽號「秘雕」的老 闆討論以確定情況，途中曾至馬友利家中吃飯（吃拜拜） ，業據被告甲○○與同案被告余慶郎供明在卷，後於馬友 利家出發至真鍋咖啡店，其所乘坐之計程車內，計有被告 甲○○、同案被告余慶郎及綽號「秘雕」之男子3 人，抵 達真鍋咖啡店前，秘雕拿1 把槍給被告甲○○，下車後在 馬路邊又拿另外1 把槍給余慶郎，後秘雕離去打電話，被 告甲○○因害怕就把槍拿去藏在男廁所之天花板等情，業 據被告甲○○於偵查中供述明確（見偵卷第35頁背面）， 核與同案被告余慶郎所供稱：「我與甲○○及秘雕坐同一 部計程車，快到達目的地時，秘雕轉過身來，把1 支黑色 槍交給鄂某」等語相符（見偵查卷第85頁），則參照前開 判決意旨，槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有，係指執 持占有物或置於自己保管者而言，須有持續相當時間之意 圖，且其持有具社會之危險性，始與法意相符。本件被告 甲○○如係下車之時，即為綽號「秘雕」之男子交付系爭 槍、彈，綽號「秘雕」者並藉故要去打電話而離去，而本 件既係由綽號「秘雕」之男子事先向警方舉發，先由警方 預先在現場埋伏而破獲本案，則被告甲○○辯稱：秘雕之 男子突然交付系爭槍、彈後離去，其因害怕就把槍拿去藏 在男廁所之天花板等情，尚堪採信，被告甲○○確非以自 己執持管領之意思而自他人買受或借用因而持有之；在無 其他證據足證被告甲○○係在他處自他人買受或借用槍、 彈，或證明其確係欲保管執持該槍、彈之意思而收受持有
槍、彈，尚難認定其即有持有該槍、彈之故意。是被告甲 ○○郎所辯並無持有槍枝之故意，尚屬有據，應足採信。（四）綜上所述，並依前揭判例意旨，本件公訴人所舉證據不足 以證明被告甲○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行， 此外本院依職權盡調查之能事亦查無其他任何證據足以證 明被告甲○○有公訴人所指之犯行，是本件尚屬不能證明 被告犯罪。
四、原審因而為被告甲○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人 上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由， 應予駁回。
五、原判決對同案被告余慶郎、蔡國隆部分，已判決確定，本院 不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃三友
法 官 黃憲文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 5 月 31 日 書記官 葉淑華