臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第37號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 連立堅 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院90年度訴字第1869號中華民國90年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第8647號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因參拾壹包（合計淨重肆拾陸點柒伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾柒包（每包驗後重量分別為參拾陸點肆公克、參拾陸點玖公克、參拾陸點伍公克、參拾柒點貳公克、壹拾柒點捌公克、壹點玖伍公克、壹點玖伍公克、壹點玖公克、壹點玖陸公克、貳點零公克、壹點玖公克、壹點捌伍公克、壹點捌伍公克、壹點捌公克、壹點捌公克、壹點玖公克、壹點捌肆公克）、電子磅秤上殘留之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹盒，均沒收。
事 實
一、緣甲○○於民國89年9 月間因施用毒品案件，經臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6916號提起公訴，嗣 於原審法院審理中，經原審法院傳拘無著，於90年4 月30日 高發佈通緝，而甲○○於逃匿期間，則匿居在高雄市○○區 ○○路245 號16樓之5 租賃處所，竟以販入後再販出第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，於90年 4 月22日14時許，在高雄市○鎮區○○路鐵路旁，以新台幣 （下同）40萬元之價格（以分三期付款方式為之），向名為 「陳炎利」之年籍不詳成年男子同時販入第一級毒品海洛因 2 大包，及第二級毒品安非他命5 大包，旋即在其前開租屋 處，利用所有之電子磅秤1 台及空夾鍊袋1 盒，將販入之第 一級毒品海洛因2 大包分裝為31小包，及將所販入之第二級 毒品甲基安非他命中之1 大包已分裝12小包，剩餘未分裝完 成部分則另以中型夾鏈袋裝盛，並將所有毒品藏放於上開租 賃處所，伺機販賣予不特定人。嗣於90年5 月1 日為其女友 林淑棉發現，甲○○遂佯稱要將毒品丟棄，即攜帶上開毒品 外出，欲至友人住處藏放，及至同日21時25分許，在高雄市 楠梓區「元帥廟」前經警盤檢查獲，並自其隨身所攜帶之手 提袋內起獲前述第一級毒品海洛因31小包（合計淨重46.75 公克，因送檢驗時已混合後秤重，已無法重新分別秤重），
及第二級毒品甲基安非他命大小包共計17包（驗後重量分別 為1.95公克、1.95公克、1.9 公克、1.96公克、2.0 公克、 1. 9公克、1.85公克、1.85公克、1.8 公克、1. 8公克、1. 9 公克、1.84公克、17.8公克、36.4公克、36.9公克、36.5 公克、37 .2 公克），警方隨後至其匿居之上開租賃處所之 臥室衣櫥內，起獲上開供販賣分裝毒品用，殘留有第一級毒 品海洛因之電子磅秤1 台、空夾鏈袋1 盒；另查獲具有殺傷 力之改造金屬玩具手槍1 枝、土造子彈20顆（此部分違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件犯行已經本院前審判決確定）。二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承確有於上開時地分別 經警方查獲前揭毒品、磅秤及空夾鍊袋之事實無訛，惟矢口 否認有販賣毒品之意圖，辯稱：我購買扣案之毒品海洛因及 安非他命是為供自己施用，每天約施用海洛因、安非他命各 1 小包，被查獲當天因要搬家，我女友要將毒品丟掉，所以 才將毒品攜帶外出云云。
二、經查：
㈠被告於90年5 月1 日21時25分，在高雄市楠梓區「元帥廟」 前，因行跡可疑，遭警前往盤查，被告見狀立刻逃跑約100 公尺，經警逮捕，自其所攜帶之手提袋內起出第一級毒品海 洛因31小包，第二級毒品甲基安非他命大小包共計17包。警 方隨後至甲○○匿居之上開租賃處所臥室衣櫥內，起出電子 磅秤1 台及空夾鏈袋1 盒之事實，業據被告於原審審理時供 承不諱，經核與證人即查獲員警黃崑臨於原審審理中所證述 之情節相符（原審卷第58頁），並有扣案之第一級毒品海洛 因31小包、第二級毒品甲基安非他命大小包共計17包、電子 磅秤1 台、空夾鏈袋1 盒可供佐證，上開事實堪予認定。 ㈡扣案之第一級毒品海洛因31小包，經送法務部調查局鑑定結 果，合計淨重為46.75 公克、包裝重為9.77公克；扣案之第 二級毒品甲基安非他命17包，經送高雄醫學大學附設中和紀 念醫院檢驗結果驗後重量分別為36.4公克、36.9公克、36.5 公克、37.2公克、17.8公克、1.95公克、1.95公克、1.9 公 克、1.96公克、2.0 公克、1.9 公克、1.85公克、1.85公克 、1.8 公克、1.8 公克、1.9 公克、1.84公克；另扣案之電 子磅秤1 台經檢驗結果亦殘留有第一級毒品海洛因成分等情 ，有法務部調查局90年5 月30日（90）陸（一）00000000號 鑑定通知書（偵查卷第43頁）、高雄醫學大學附設中和紀念 醫院90年9 月11日編號13，73-88 、9009-14 檢驗報告（原
審卷第27、28頁）附卷可憑。
㈢被告持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 之來源，業據其於偵查中及原審審理時供陳：其在高雄市○ 鎮區○○路鐵路旁，向綽號為「利仔」之陳炎利購買，共購 買海洛因有2 包、安非他命有5 包，總價40萬元，購買後即 將海洛因、安非他命予以分裝等情（詳見偵查卷第28頁背面 、第29頁、第68頁、原審卷第67頁、第97頁），足見被告購 買該等毒品所費不貲。而被告向「利仔」購買前開毒品共40 萬元，係約定分三次給付，其先於偵查中供稱：第一次給利 仔12萬元，第二次給15萬元，第三次還沒給等語（偵查卷第 29 頁）， 嗣改稱：第一次給15萬元，第二次給13萬元等語 （見偵查卷第68頁），雖前後供述不一，但憑此足可證明被 告尚有12、3 萬元之價款未為給付甚明。證諸被告於原審審 理時又供稱：我於購買毒品時，係在我母親經營之店裡工作 ，我沒有錢時告訴她，她會給我錢，向她要的錢是自己夠用 的零用錢，買毒品的錢是跟我媽偷的等語（原審卷第78頁） ，顯見被告於購買毒品期間並無正常收入足供支應上開購毒 所需之資，自當量力購買少量毒品以求解癮，始符常情，惟 其卻願意花費鉅款購買遠超過施用毒品者短期所需之施用量 【按依文獻記載，甲基安非他命每日正常使用量在2.5 毫克 至25毫克，其最低致死劑量為1 公克；另人體若以海洛因摻 於香煙內吸食代替注射，且已有癮，以較寬之標準衡量，每 日消耗量亦不應超過400 毫克即0.4 公克，有卷附法務部調 查局及內政部衛生署函復司法機關之查詢函可考（本院上訴 卷第63-4、63-5頁）。而扣案之甲基安非他命共計187.5 公 克，依上開函示，足可供1 人約為20年之吸用量。另扣案之 海洛因淨重46.75 公克，亦足供1 人116 日之吸用量】，足 徵被告辯稱係供自己吸用，以其經濟狀況及一次購入毒品之 數量相較，已不可採。況被告購入上開第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命後，均由其親自分裝，將海洛因分 裝成31小包，將甲基安非他命其中1 大包分裝成12小包及1 中包（據被告供稱因尚未完全分裝完畢），苟被告係供自己 長期施用，應妥為密封存放，以防受潮變質，何須大費周章 予以分裝？雖被告陳稱分裝是為了供自己吸食，海洛因、安 非他命每日施用1 小包云云，惟依據前揭函示說明，甲基安 非他命每日正常使用量在2.5 毫克至25毫克，其最低致死量 為1 公克；海洛因每日消耗量不應超過0.4 公克，而被告已 分裝之安非他命，最少量者已有1.8 公克；另海洛因於送檢 驗時已混合後秤重，現已無法重新分別秤重，有法務部調查 局90年9 月13日（90）陸（一）字第90057484號函在卷可考
（原審卷第30頁），則依當時查扣之31小包海洛因淨重46.7 5 公克平均，每小包平均重量約1.5 公克，均已超過前述每 日使用量，被告如此辯解，亦不符上情。佐以被告係以分期 付款方式購入上開毒品，可見被告購買毒品之資金拮据，自 亦不可能為無償轉讓他人吸用而購入前開毒品甚明。則被告 購入前開毒品既非單純供己吸用，亦不可能無償轉讓他人， 而其將所販入之毒品予以分裝後之每包重量，亦均超過文獻 所載每日使用量，顯非係供自己施用甚明。綜上所述，被告 於短期間內無法吸用前開大量毒品，且購買毒品時所需資金 拮据，其竟一次購入40萬元之毒品，並已將海洛因全數分裝 ；安非他命亦已將其中1 大包完成部分分裝，足徵被告於購 入前開毒品之初，即有以營利之意圖販入後再俟機出售，以 賺取差價供其生活及施用毒品之需，至臻明確。 ㈣被告於原審辯稱：當日因在租住處被女友發現毒品，其係要 丟棄毒品，始攜帶上開毒品在身上云云，於本院辯稱：被查 獲當天因要搬家，我女友要將毒品丟掉，所以才將毒品攜帶 外出，另至朋友處藏放云云。被告就何以將大量毒品攜帶外 出之原因，前後供述不一，惟觀諸被告於偵查中供稱：（問 ：被警查獲時你要去那裡？）答：我去元帥廟逛街，在路邊 吸食被警發現逃逸之語（詳見偵查卷第28、29頁），未見有 隻字片語提及欲丟棄毒品之過程，且該等毒品係被告花費40 萬元購入，尚賒欠賣主10餘萬元，其又沾染毒品甚深，豈捨 得將前開毒品丟棄，又若要將毒品丟棄，對女友表示戒絕毒 品決心，將之丟入屋內之馬桶沖走即可，何需將之攜帶外出 ﹖自以被告於本院所陳之情較符常情，被告於原審所辯情節 殊非可採。至證人即被告女友林淑綿於原審及本院前審時雖 證稱：我發現被告有毒品，我很生氣，就與被告吵架，並且 說要將此事告訴他媽媽知道，被告後來就把那些毒品拿出去 了，我並不知道被告將毒品帶到何處去等語，其證詞亦僅能 證明被告於毒品遭其女友發現後，有將毒品攜帶外出之行為 ，並無法為被告無意圖營利販入毒品之有利證據。 ㈤綜上所述，被告所辯顯不足採信。本件事證已臻明確，被告 犯行堪予認定。
三、查海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條所 稱之第一級及第二級毒品。又販賣毒品罪，並不以販入之後 復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，而將毒品買入者 ，有一於此，其犯罪即經完成（司法院院解字第4077號解釋 、最高法院25年非字第123 號判例、最高法院83年台非字第 184 判例參照）。被告於大量販入前開毒品後即將之分裝， 足見被告有於販入上開毒品後伺機販售他人意圖。況海洛因
及甲基安非他命因政府嚴加取締，售價甚高，販賣之罪責甚 重，衡情被告若非有營利意圖，應無甘冒被取締判處重刑之 危險，從事該毒品之買賣，是被告有從販賣中賺取買賣差價 牟利之意圖，彰彰甚明。被告意圖營利，於購入前開毒品後 ，雖尚未及時販出，惟依上開說明，仍應認被告成立販賣毒 品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第2 項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪。公訴人漏未斟 酌上開事實，認被告於販入上揭毒品之初，並無營利之意圖 ，嗣後始起意販賣，所犯係毒品危害防制條例第5 條第1 項 及第2 項之罪，起訴法條尚有未洽，惟其起訴之基本社會事 實同一，自應由本院變更起訴法條。被告以一營利之意圖， 一次販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，所 犯上開2 罪名，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從 一重之販賣第一級毒品海洛因罪處斷。公訴人認係犯意各別 ，行為互異，應予分論併罰，亦有未合。資審究被告僅販入 上開毒品，尚未賣出即為警查獲，並未造成他人及社會實質 損害，所販賣之毒品數量遠不及一般大盤商、中盤商之持有 量，而被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期 徒刑，本院認以其犯罪情狀，量處最輕本刑無期徒刑仍嫌過 重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同 情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決於主文、事實 、理由欄均認定被告將甲基安非他命改裝為17包，而扣案之 甲基安非他命亦確為17包，但原判決於主文、事實、理由欄 詳列各包之重量時，卻誤載共18包之重量，即多載1.8 公克 1 包，致判決有矛盾之處；另原判決漏引刑法第59條減輕其 刑、及刑法第51條第5 款定執行刑之依據，均有未洽。被告 上訴意旨否認有販賣毒品之犯意，指摘原判決不當，雖無理 由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於販賣毒品 及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告欲藉販賣毒品牟 利，所持有毒品數量不少，對社會之潛在危害非微，且犯後 否認犯行，圖卸刑責等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑。扣案之第一級毒品海洛因31小包（合計淨重46.75 公克 ）、第二級毒品安非他命計17包（驗後重量分別為36.4公克 、36.9公克、36.5公克、37.2公克、17.8公克、1.95公克、 1. 95 公克、1.9 公克、1.96公克、2.0 公克、1.9 公克、 1.85公克、1.85公克、1.8 公克、1.8 公克、1.9 公克、1. 84公克），電子磅秤1 台上所殘留有第一級毒品海洛因，均 依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，宣告沒收銷燬之 。另電子磅秤1 台、夾鏈袋1 盒，係被告所有，且供其分裝
毒品販賣所用之物，已經被告陳明在卷，爰依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定諭知沒收。至送驗耗損之毒品部分 ，因已滅失，故不為沒收銷燬之宣告。
五、被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件犯行部分，已經本院前 審判決確定，不再論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 5 月 19 日 書記官 黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。