臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上易字第579號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王國論 律師
康進益 律師
上列上訴人因被告誹謗案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字
第488 號中華民國93年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署92年度偵字第22959 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖散布於眾，而以文字指摘足以毀損他人名譽之事，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○係海軍後勤指揮部旗津廠區旗津鐵工廠之技術員，與 甲○、丙○○等二人為同事關係，丙○○與乙○○間因感情 上之糾葛，屢遭乙○○之妻楊秀珍之勸阻，乃不再理會乙○ ○，乙○○因而心萌不滿，明知丙○○係有夫之婦，竟基於 妨害他人名譽之犯意，意圖散布於眾，於民國（下同）92年 9 月10日上午11時42分許至45分許，以其0000000000號行動 電話門號（搭配使用之手機序號為IMEI：000000000000000 號）接續傳送︰「根據徵信社的查證，甲○和丙○○倆人經 常相約到汽車旅館發生婚外情，你對此事有何看法？」之不 實簡訊到前開廠區其他同事之莊政憲、鍾長勝等11人所使用 之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000號行動電話內，足以毀損甲 ○、丙○○之名譽，莊政憲於同日收到上開簡訊後，旋即告 知甲○及丙○○，丙○○獲悉上情後，於同年月16日報警處 理，經警方向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公 司）調閱雙向通聯資料比對後始知係乙○○所為。二、案經甲○向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴暨丙○○訴由 高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○（下稱被告）矢口否認有上開犯行，辯稱： 0000000000號行動電話門號（即SIM 卡）並非其所有，且伊 當天上午並未攜帶手機上班，手機係其妻楊秀珍拿到小姨子 楊秀月所經營之麵攤，到中午休息時，伊才去拿手機，伊不 可能打簡訊給莊政憲等人去誹謗丙○○、甲○云云。
二、經查：
㈠依警方向台灣大哥大公司調閱雙向通聯資料顯示，00000000 00號行動電話門號於92年9 月10日上午11時42分52秒至45分 45秒止，確有接續傳送簡訊至0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000 號行動電話，系爭0000000000號行動電話門號係使用於序號 IMEI：000000000000000 號手機，所傳送之簡訊內容為︰「 根據徵信社的查證，甲○和丙○○倆人經常相約到汽車旅館 發生婚外情，你對此事有何看法？」等語，有雙向通聯資料 及顯示上開簡訊內容之照片5 張在卷可憑（見警卷第15至16 、19頁），並據證人莊政憲、鐘長勝於檢察官偵查中證述明 確（見92年度偵字第22959 號卷第9 頁），並為被告所不爭 之事實，此部分之事實堪以認定。
㈡系爭0000000000號行動電話門號（即SIM 卡）之用戶雖係 HOWARDALTOS 、帳單寄送地址為新竹市○○路153 號，有上 開雙向通聯紀錄上所載可憑。惟依被告所使用0000000000號 門號於92年9 月10日之雙向通聯紀錄上所載，該門號所使用 之手機序號為000000000000000 （見警卷第20、21頁），而 上開發送簡訊所使用手機序號為：000000000000000 號，與 被告所使用手機序號僅末碼不同，然依台灣大哥大公司湯城 辦公室所函覆：「本公司所提供手機之15碼IMEI最後一碼為 交換機系統檢查碼，輸出後因轉換所產生之末碼交換值會因 而有所不同，若確認前14碼IMEI無誤，第15碼之不同並不影 響資料之正確性」等語（見警卷第18頁），是系爭00000000 00號行動電話門號係經由被告所使用之手機發送上開簡訊無 訛。
㈢證人陳英正於原審法院審理時證稱：92年9 月10日上午快接 近打卡時間，伊跑去打卡的地方，問有沒有人收到簡訊，當 時伊有問乙○○有沒有收到簡訊，乙○○說沒有收到，並且 拿出1 支NOKIA 橘黃色的手機出來，按簡訊收件匣給伊看， 那支NOKIA 橘黃色手機就是乙○○平常所使用的手機等語（ 見原審卷第196 頁、第199 頁）；證人雲俊升亦證稱：當天 有一位同事鐘長勝跑過來跟伊說為何有這通簡訊，伊才拿出 手機看有收到簡訊，當時乙○○在打卡的地方，伊問乙○○ 有無接到什麼訊息，乙○○就拿出1 支NOKIA 橘色的手機看 說沒有收到等語（見原審卷第201 頁以下）。被告所持之手 機確係NOKIA 橘黃色，此經本院於現場履勘時勘驗在卷（見 本院上易㈠卷第147 頁）。則證人陳英正、雲俊升上開所證 即非無據。而被告所使用0000000000門號之手機序號確係00
0000000000000 號亦有遠傳公司所檢送之通聯記錄在卷可憑 （見本院上易㈠卷第164 頁），是被告所辯當天上午未攜帶 行動電話云云，顯不足採。
㈣被告曾與告訴人丙○○於92年9 月21日晚間22時許，在高雄 市○○路麥當勞商店見面等情，此經被告於本院審理時供承 在卷（見本院上易㈢卷第17頁）。當時告訴人丙○○與被告 有如下對話：「甲（指丙○○）：我沒說今天要簽字啊，我 只想看你那個和解書上面怎麼寫的。乙（指被告）：對呀， 我還是給它備便了。甲：你這個和解書為什麼要警察局備案 紀錄後三天才給？乙：沒關係啦，妳如果不要後三天的話就 當天給。甲：你和解書乙○○跟丙○○為什麼先打上？為什 麼不親自簽名？乙：這有什麼差別嗎？」等語（見警卷第12 頁）。被告於本院審理時亦僅辯稱不記得有上開對話等語， 則證人丙○○上開所證應可採信，若簡訊非被告所發，被告 何須擬定和解書與告訴人丙○○進行談判？再者，被告與丙 ○○間確有感情糾葛，此經丙○○於本院最後審理期日證述 在卷，準此被告仍有誹謗程女之動機應可認定。 ㈤依瑋廷食品有限公司所提出有關被告之妻楊秀珍打卡資料所 載，被告之妻楊秀珍於92年9 月3 日上午係7 時52分打卡， 下班時間為15時33分（見原審卷第100 頁）。系爭00000000 00號手機係於92年9 月3 日上午9 時45分48秒啟用，啟用時 所使用之手機序號亦係被告之手機，被呼叫之電話為被告住 宅內之00000000號電話（見本院上易卷第28頁）。再者，當 天係9 ．3 軍人節，被告在家休息，此經被告之妻楊秀珍於 本院審理時證述在卷（見本院上易㈡卷第136 頁），並有被 告之攷勤表在卷可憑（見原審卷第103 頁）。參以發話之基 地台位於高雄市○鎮區○○街128 號9 樓頂，而被告之妻楊 秀珍係在高雄市○○○路瑋廷公司上班，二者相去甚遠，因 此，系爭以HOWARDAL TOS為領用名義人之0000000000號行動 電話門號，係被告在家以自己之行動電話啟用無訛，亦即被 告之妻楊秀珍上班地點與住處相去甚遠，不可能是被告之妻 楊秀珍所啟用。被告在92年9 月10日係7 時52分上班，中午 12時下班，有被告前開之攷勤表可憑。而被告所使用之0000 000000號門號當日9 時40分15秒時曾以網外簡訊之方式打給 其妻楊秀珍所使用之0000000000號行動電話，有遠傳電信股 份有限公司（下稱遠傳公司）之收費明細在卷可憑（見本院 上易㈠卷第37頁），益徵被告辯稱未攜帶行動電話上班云云 ，並非可採。證人楊秀珍於原審法院雖證稱：簡訊是伊傳的 ，用乙○○的手機傳的，是使用0000000000號門號，該門號 晶片是伊與乙○○在92年7 、8 月間帶小孩去彰化玩的時候
撿到的，曾裝在伊0000000000號手機使用過，也裝在乙○○ 的手機使用過，92年9 月10日當天伊要將乙○○的手機拿給 乙○○，因為伊姊姊楊秀月在旗津海邊開了一家小吃店，所 以就拿去旗津放在伊姊姊那裡，等乙○○過去伊姊姊那裡拿 手機，手機交給伊姊姊後，伊就回公司上班，之後伊有打一 通電話至乙○○的手機，是伊姊姊接的，伊問姐姐乙○○有 沒有來拿手機，她說沒有，伊就掛了，之後伊有再打一通電 話至乙○○的手機，跟伊姊姊說要到旗津去，伊是在伊姊姊 的店裡發簡訊的，因為有一次丙○○打電話給乙○○說她先 生懷疑她跟甲○有婚外情，所以伊才會用甲○的名字云云。 惟依被告於本院審理中所述，其係迄於中午下班時始前往楊 秀月之小吃店拿手機，當天上午其並未攜帶手機，則何以被 告所使用之0000000000號門號當日9 時40分15秒時就能以網 外簡訊之方式打給其妻楊秀珍所使用之0000000000號行動電 話？何況證人楊秀月於本院審理時證稱：僅接一通電話（即 楊秀珍以被告所有手機打的電話）等語（見本院上易㈢卷第 6 頁）。而依遠傳公司所檢送之雙向通聯記錄係2 通（見警 卷第21頁），且既係楊秀月接電話，等於是被告並未去楊秀 月之小吃店拿手機，則楊秀珍何須再問楊秀月說被告是否已 將手機拿走？再者，上開2 通電話基地台係在海邊路48號， 中洲3 號，有雙向通聯紀錄在卷可憑（見警卷第21頁）。而 遠傳電信公司設在高雄市旗津三區○○○路之基地台亦函蓋 中洲三路，有遠傳公司所函送涵蓋圖在卷可憑（見原審卷第 12 6頁）。而楊秀月係在中洲3 號、555 號經營小吃店，若 被告之手機係放在楊秀月之小吃店，並由楊秀月接聽楊秀珍 所打來的電話，則收話基地台應在中洲3 號，而非海邊路， 是證人楊秀珍所證：當天上午伊有打2 通電話給楊秀月云云 ，即有可疑，雙向通聯紀錄所顯示楊秀珍所使用之00000000 00號行動電話在案發當日9 時37分25秒至54秒及9 時39分35 至45秒打到被告所使用之0000 000000 號電話，應非楊秀月 所接聽無訛。證人楊秀珍於本院審理時又證稱：「（問：妳 發簡訊前，是否有使用乙○○的手機？）發簡訊前，我有用 我手機打被告的電話，我要確定被告是否拿到手機」、「是 我大姐接起來」云云（見本院上易㈡卷第137 頁）。惟其於 亦證稱：為了不想讓其他人知道才換上所拾獲之門號（即 SIM 卡）云云（見本院上易㈠卷第181 頁）。然若被告已拿 到手機，證人楊秀珍又如何以被告之手機發簡訊而避免將來 被查獲？是其所證，與常情不合，委無可採。
㈥遠傳公司分別在高雄市○○路48號12樓屋頂、高雄市旗津區 ○○○路481 號設有基地台，該海邊路之基地台無法涵蓋旗
津地區之事實，固有遠傳公司93年7 月30日遠傳業服字第09 301304號函所檢附涵蓋圖可憑（見原審卷第123 至125 頁） 。惟另一基地台設於定海新村附近，修船廠則位於定海新村 北方，修船廠亦為電波發射效力所及（見原審卷第126 頁） 。是被告當日上午上班時未外出之事實，固經海軍左營後勤 支援指揮部93年6 月30日淞廠字第0930003911號函說明甚詳 （見原審卷第102 頁），則被告在修船廠內仍收得到訊號無 訛。何況系爭以HOWARDAL TOS為使用名義人之0000000000號 行動電話門號（即SIM 卡）係台灣大哥大公司所發行，發簡 訊之基地設在台在高雄市旗津區復興巷29號5 樓，該基地台 係台灣大哥大公司所設，範圍涵蓋海軍修船廠，此經該公司 函覆在卷（見原審卷第104 頁）；而證人楊秀珍所使用之00 00000000號行動電話亦係向台灣大哥大公司租用，無需利用 遠傳公司在高雄市○○路48號12樓所設基地台通話，是上開 遠傳公司所函覆及被告未外出之事實，均不足採為被告有利 之認定。
㈦綜上所述，被告上開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，其犯 行已堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第310 條第1 項之加重誹謗罪。被告 雖共發送11次簡訊以誹謗告訴人丙○○、甲○之名譽，惟係 在3 分鐘內為之，應係接續犯。被告以一誹謗行為同時侵害 告訴人丙○○、甲○二人之名譽法益，為一行為觸犯二罪名 之想像競合犯，應從一重處斷。
四、原審以犯罪不能證明而為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察 官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有妻室，竟因感情上糾葛 ，而詆毀告訴人丙○○，更傷及無辜之甲○，惟念其所散佈 之對象非多，對告訴人所造成之損害尚非重大，及其教育程 度、職業、與告訴人等係同事關係，為期渠等能重修和睦等 一切情狀，從輕量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科 罰金，以300 元折算1 日。序號IMEI：000000000000000 號 手機雖係被告所有且供犯本件誹謗罪所用之物，惟系爭手機 係屬得沒收之物且未扣案，本院審酌該手機尚有其他合法通 訊之功能，認無沒收之必要；0000000000號行動電話門號並 無證據足以證明係被告所有，故均不予宣告沒收，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第310 條第2 項、第55條、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 書記官 劉博文附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第310 條 (誹謗罪)
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或100,0元以下罰金。
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