臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第205號
抗 告 人 甲○○
相 對 人 乙○○
送達代收人 黃登輝
上列抗告人因債權人台南區中小企業銀行股份有限公司與債務人
黃清山間請求清償債務強制執行事件聲明異議，對於民國94年3
月7日臺灣雲林地方法院所為裁定（93年度執字第4491號）提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人向原法院聲明異議意旨略以：本件債權人台南區中小 企業銀行股份有限公司（下稱台南中小企銀）與債務人黃清 山間請求清償債務強制執行事件，經執行法院於民國94年1 月11日就黃清山所有坐落雲林縣虎尾鎮○○段82地號土地進 行第二次公開拍賣，抗告人於當日得標並繳交保證金新台幣 （下同）72萬1000元。詎執行法院竟於94年2月15日通知抗 告人另有承租人即相對人乙○○行使優先購買權。按共有物 之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體同意，民法第81 9條第2項定有明文。本件拍賣之系爭土地為共有土地，依前 述規定非經全體共有人同意，不得將共有土地之一部或全部 出租他人，相對人乙○○僅係地上建物之承租人，於系爭土 地拍賣時，並無優先購買權。執行法院以相對人乙○○主張 優先購買為由，通知異議人領回已繳保證金之處分，於法未 合云云。
二、查本件拍賣之系爭土地上，有二棟未保存登記建物，經債權 人台南中小企銀陳報係土地承租人乙○○、黃敏烈所建造， 並依其所附之租賃契約所載，債務人黃清山係於84年3月1日 ，將其所有坐落雲林縣虎尾鎮○○段82地號土地，面積1萬 2731.85平方公尺，權利範圍四分之一分管部分土地360坪出 租予相對人乙○○建造工廠使用，租期至99年3月1日，此有 債權人之陳報狀、全體共有人同意之土地分管圖及相對人與 債務人黃清山所訂「租地建工廠契約」影本附卷可稽。是本 件土地承租人乙○○與債務人黃清山間之關係屬租地建屋契 約，而非建物租賃契約，抗告人主張相對人乙○○係地上建 物之承租人，該「租地建工廠契約」係第一次拍賣前一星期 所訂立云云，並提出黃清山之切結書影本為證，惟黃清山之 前與相對人所訂「租地建工廠契約」之效力，不容黃清山事 後以一紙切結書空言否認，抗告人之主張並無可採。
三、次查民法第819條第2項固規定：共有物之處分、變更及設定 負擔，應得共有人全體之同意。惟共有物應有部分之出租， 非屬共有物之處分、變更及設定負擔行為。其性質係該共有 人約定將其按應有部分對於共有物所具有之使用收益權，於 契約關係存續期限內，供由承租人享有，與民法第四百二十 一條規定之租賃，係以物為標的者，固有不同，然既不違反 公序良俗，法律上復無禁止之規定，本諸契約自由原則，當 事人間自得有效成立並準用民法上租賃之規定（最高法院77 年度台上字第413號判決參照）。本件債務人黃清山係將其 共有土地應有部分四分之一，並經全體共有人同意分管之土 地360坪出租予相對人乙○○供建造工廠使用已如上述，揆 諸上開說明，其契約自非無效。況土地法第104條僅規定基 地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，並未限制承 租人對於共有之基地必其共有人全部出售時始得主張優先購 買之權。故出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時， 基地承租人有依同樣條件優先購買之權，承租人此項優先購 買權，且優先於同法第34條之1第4項所規定之他共有人優先 承購權（最高法院68年度第5次民事庭會議決議參照）。是 本件相對人主張對於系爭土地有優先承買權為法律所允許， 原法院駁回抗告人之聲明異議並無不合。
四、抗告意旨略以：本件相對人係承租「有形」之分管土地，而 非「無形」之應有部分；且於租約表明「租期屆滿若未續租 ，乙方（即相對人乙○○）應無條件遷離，其地上物歸甲方 （即債務人黃清山）所有或處理，乙方不得主張補償及權利 ，也不得異議」。依最高法院86年度台上字第3020號判決及 39年度台上字第1313號判例，相對人不得主張對於系爭土地 有優先承買權云云。惟查最高法院86年度台上字第3020號判 決，係指共有人未得其他共有人全體之同意，擅將共有土地 出租與他人，對於其他共有人不生效力而言；本件債務人黃 清山係將其應有部分，並經其他共有人全體同意分管之土地 出租與相對人已如上述。又最高法院39年度台上字第1313號 判例係指承租人代出租人出資建築房屋，並約明其房屋所有 權仍屬於出租人之情形；而本件係新建房屋所有權仍屬於承 租人，僅於租期屆滿後，承租人未續租，其房屋所有權始歸 屬於出租人；此與最高法院86年度台上字第3020號判決及39 年度台上字第1313號判例所述情形並不相侔，自不得比附援 引。其抗告為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、 第78條，強制執行法第30條之1，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 李文賢
法 官 楊省三
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 6 月 1 日 書記官 謝淑玉
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 K