臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,94年度,4號
TNHV,94,上,4,20050517,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　94年度上字第4號
上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　陳旻沂　律師
被 上 訴人　台南市政府
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　郁旭華　律師
　　　　　　王燕玲　律師
被 上 訴人　漢茵工程顧問股份有限公司
法定代理人　戊○○
被 上 訴人　萬裕營造工程股份有限公司
法定代理人　乙○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國93年
11月15日臺灣台南地方法院第一審判決（90年度訴字第1521號）
提起上訴，本院於94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行聲請部分，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人萬裕營造工程股份有限公司應再給付上訴人新台幣肆佰陸拾肆萬叁仟零貳拾伍元，及自民國90年8月28日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人萬裕營造工程股份有限公司負擔百分之八十，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾伍萬元供擔保後得為假執行。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡就原 判決主文第一項關於被上訴人萬裕營造工程股份有限公司（ 下稱萬裕公司）應給付上訴人新台幣（下同）十三萬九千八 百八十五元及自民國90年8月28日起至清償日止按週年利率 百分之五計算之利息部分，被上訴人台南巿政府、漢茵工程 顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）應與被上訴人萬裕公司 連帶給付上訴人。㈢被上訴人等應再連帶給付上訴人五百六 十六萬八千一百十五元，及自90年8月28日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用均由 被上訴人連帶負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）系爭房屋造成損壞之原因，係因「地盤土壤GL-3M-7M處為 沈泥質黏土，GL-7M以下為沈泥質細砂質黏土薄層，海安



路地下街工程連續壁體施工有包泥現象，88年8月15日開 挖系爭工程GL-10M處時滲水瞬間產生破洞」，此有原審法 院囑託台灣省土木技師公會作成之鑑定報告書之鑑定結論 可稽。而上述損壞之原因，乃係被上訴人三人下列之數項 原因累積所造成，從而依民法第185條第1項之規定，被上 訴人等三人自應連帶賠償。
（二）被上訴人台南市政府應負侵權責任之理由： ㈠未作完整確實之地質探勘：依據建築技術規則建築構造編 第65條規定，建築物基礎所涵蓋面積每300平方公尺者， 應設一調查點。超過3,000平方公尺者才另視實際需要而 決定調查點數，亦即至少應有10個以上之調查點，而查系 爭地下街工程建築基礎面積達30,000平方公尺，則至少應 有十處以上之探勘調查點，但實際上卻僅探勘5處而已， 顯見未作完整確實之探勘。既未有正確之地質探勘結果， 即未有規劃適合該地質之施工方法，因此造成於連續壁體 施工後產生包泥現象，進而影響結構安全而損害系爭房屋 。從而身為定作人之被上訴人台南市政府，於定作或指示 ，顯有過失，而應賠償（民法第191條前段參照）。對系 爭工程之原承做者即第三人泉安公司之施工不良，未予即 時糾正：泉安公司施做連續壁體工程時，即因施工不良而 產生包泥現象，惟被上訴人台南市政府卻未發現及因應， 顯見於定作或指示亦有過失。
㈡對鄰接之系爭房屋未作防護其傾斜或倒壞之設備或措施： 依建築法第63、69條，應有適當之防護設備或措施，但現 場則無，自屬違反「保護他人之法律」（民法第184條第2 項），且亦屬定作或指示有過失，均應負責賠償。工作物 所有人之賠償責任：系爭海安路道路及其地下街，所有人 均為被上訴人台南市政府，今既因該工作物之因素而致系 爭房屋受損，依民法第191條前段自應負賠償責任。 ㈢政策改變延宕，致開挖工程之支撐系統及結構產生潛變： 依被上訴人漢茵公司所言，本工程進行開挖工程，因台南 市政府政策改變，主要為使用用途多次變更，而且變更責 任歸屬權在市政府，從82年開工至89年進行三階段含六次 以上主要變更，至工期展延甚長，開挖工程之支撐系統及 結構因土壤及鋼材之潛變導致鄰房之沉陷因素，從而被上 訴人台南市政府就定作或指示，顯有過失。
㈣對系爭工程之原承做者即第三人泉安公司之施工不良，未 予即時糾正：泉安公司施做連續壁體工程時，即因施工不 良而產生包泥現象，惟被上訴人台南市政府卻未發現及因 應，仍准許被上訴人萬裕公司接手施工，顯見於定作或指



示亦有過失。
㈤工作物所有人之賠償責任：系爭海安路道路及其地下街， 所有人均為被上訴人台南市政府，今既因該工作物之因素 而致系爭房屋受損，依民法第191條前段、第794條之規定 ，自應負賠償責任。
按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地 基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第 794條定有明文。查被上訴人台南市政府既身為系爭海安 路道路及其地下街之所有人，而該工程於設計及施工上亦 有上述之缺失不當，致上訴人房屋受有損害，被上訴人台 南市政府自須依民法第191條前段及第794條之規定負起定 作物及土地所有人之責任，且此係保護他人維護公益之規 定，被上訴人違反上開規定應推定其於定作或指示有過失 ，則被上訴人辯稱上訴人之損害係承攬人施作時所發生， 不應將承攬人之責任加諸於定作人身上云云，自不足採。 又按最高法院89年台上字1315號判決意旨「民法第191條 第1項前段規定，土地上之建築物或其他工作物，因設置 或保管有欠缺，致損害於他人之權利者，由工作物所有人 負賠償責任。所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其 他工作物，於建造之初即存有瑕疵而言」。依上開見解， 系爭工程既有設計及施工上之瑕疵，縱係尚未完工，亦屬 設置有欠缺，且不僅致上訴人房屋受有損害，嗣後又因未 能及時修復該瑕疵、被上訴人台南市政府又予以復工等因 素，致上訴人損失日益加劇，則被上訴人台南市政府自須 依上揭規定，就上訴人之損失負起賠償之責。
（三）被上訴人漢茵公司應負責賠償之理由，除與上開被上訴人 台南市政府應負責之理由相同者外，另查：被上訴人漢茵 公司發生事故當日未派員監造，88年8月15日發生事故當 日雖是星期日，原應係停工日，惟依被上訴人萬裕公司所 言，在此之前即已開挖，依據建築技術成規即應連續施工 ，縱使是星期日仍應繼續施工，且已領取88年8月14日至 同年9月29日之監造費用，從而被上訴人漢茵公司仍應派 員監造，而其於該日既未派員監造，自無法及時制止被上 訴人萬裕公司之不當施工及因此所發生之損害，自亦有過 失。
（四）被上訴人萬裕公司應負責賠償之理由：
㈠未施作排（水）樁之施工不當：依被上訴人漢茵公司所言 ，被上訴人萬裕公司未依核准之「連續壁補強計劃之TYPE C」之施工規定，在土方開挖前於連續壁外側施作排（水 ）樁，並於施工中備妥CCP機具一組（操作員四人），致



使滲水瞬間產生破洞且無力止漏，造成損害。而縱使如被 上訴人萬裕公司所言，曾於89年2月16日會議討論，但其 結論乃係事故發生後所開會討論，且僅係「東北角各去除 一柱位不予施作」而已，並未排除上開已核准之工作內容 。
㈡對鄰接之系爭房屋未作防護其傾斜或倒壞之設備或措施： 同上開被上訴人台南市政府應負侵權責任理由之敘述。 ㈢危險事業工作者之賠償責任：按民法第191條之3前段規定 「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活 動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者 ，對他人之損害應負賠償責任」，而查被上訴人萬裕公司 從事工地營造，本即具有發生損鄰事件之危險，詎竟仍發 生本件損鄰事件，從而自應負賠償責任。
㈣需承受前手泉安公司亦義務並負責補正工程瑕疵：由被上 訴人漢茵公司所提出之履約協議書、終止協議書所載，不 僅可證明被上訴人萬裕公司需承受前手泉安公司之義務並 負責補正工程瑕疵，而且於損鄰事件發生後亦承諾負責處 理，顯見被上訴人萬裕公司早已承認其過失責任，自應負 責賠償。再者，被上訴人所引用之最高法院49年台上字第 1230號判例既已明白揭示土地法第97條等規定，於損害賠 償事件並非當然一體適用，則本件即無租金上限規定之適 用。且上訴人確有原將系爭房屋出租予訴外人丁○○收取 每月四萬元租金之事實，此有丁○○於鈞院之證詞，即可 證之。
（五）被上訴人萬裕公司稱因88年8月至92年2月間，期間曾發生 地震、暴雨之天災且有其他二件工程施工，則系爭房屋於 92年實施鑑定時所呈現之損害情形，即非系爭工程施工過 失所致，惟：
㈠此部分僅係原審及被上訴人等無憑據之推測，並無證據可 資證明，自非事實。
㈡且查88年8月至92年2月間，縱有經歷地震、暴雨之天災， 惟系爭房屋所在之台南市，並非受災區，於事故發生之時 並無房屋倒塌或下陷之災情傳出，足見上開天災並不會損 及房屋造成損害。
㈢又查，系爭傾倒受損之房屋，於88年8月間受損，至92年2 月間，被上訴人等均未加以修復或補償，期間已歷4年， 故縱有因風雨及其他工程影響等因素，致損害加大之可能 ，亦係因被上訴人等4年來未能賠償上訴人或及時修復系 爭房屋，致房屋結構脆弱所致，亦即造成系爭房屋損害之 主因係被上訴人等設計不良、施工不慎所共同造成，自不



能因嗣後之事故而排除其責任。
（六）如前所述，被上訴人3人各有其過失，自屬共同侵權行為 而應連帶賠償，縱使不能知其中孰為加害人亦同（民法第 185條第1項參照）。
（七）本件請求侵權行為損害賠償之計算基礎如下： ㈠系爭建物損害重建部分，應按臺灣省土木技師工會92年2 月20日之（）省土技字第0597號鑑定結果計算重建之費 用（含房屋拆除運搬費用38萬5千元），共316萬8千元， 依民法第213條第1項、第215條、第216條等規定，及最高 法院64年11月11日第六次民庭推總會決議「損害賠償應回 復者，並非原來之狀態，而係應有之狀態。從而，本件損 鄰事件應回復者，係『應有房屋存在之狀態』或『房屋應 存在之狀態」，而非「房屋原來老舊之狀態』，從而自係 賠償為達成使房屋存在為目的之拆除及重建費用。且倘若 係賠償房屋老舊之價值，則勢必無法以此偏低之金額拆除 及重建房屋，如此不僅無法回復應有之狀態，而且造成『 毀損他人房屋、使他人無法棲身或營生之肇事者只需負擔 低廉之損害賠償成本，但無辜之受害者反而必須付出高額 費用』之不公平，且無法產生提醒注意之義務以遏止侵權 行為之效果，自不足採。且台灣省土木技師公會鑑定手冊 所載『鑑於施工損鄰在民法上屬於侵權之行為，而非屬交 易行為，因此施工損鄰若造成鄰房地基鬆動、沈陷及房屋 傾斜等現象，估算補償費用時，均不考慮房屋折舊之因素 』」之見解，頗符公平合理而足資採納。
綜上，則88年8月18日委託高雄市土木技師公會鑑定之修 復費，僅係建築物外表之修復補償費用，並未考量結構安 全及重建之問題，自不足作為賠償之依據，則被上訴人等 辯稱本件應以上開鑑定作為損害賠償之標準云云，顯屬誤 認，實不足採。
㈢租金損失部分：查證人丁○○於94年3月2日已於鈞院證稱 確係以每月4萬元之租金向上訴人租賃系爭房屋開設銀樓 ，足證上訴人確受有每月4萬元之租金損失。次查，上訴 人自85年度至89年度之所得稅資料，可知上訴人就實際租 賃所得每月4萬元有所漏報，惟揆諸納稅義務人多有漏報 且稅捐單位認定之租金價值標準遠較市價為低等情事，因 此仍應以證人即承租人所證述之每月4萬元租金較符合事 實。退而言之，查稅捐單位亦曾於部分年度核定系爭房屋 之租賃所得為每月11,880元，可見至少有每月11,880元之 租金價值（至於未補核定之年度乃係稅捐單位查核之問題 ，不影響上開金額之認定標準），故至少應認系爭房屋每



月應有11,880元之租金價值，作為本件租金損失之計算標 準。綜上，上訴人之租金損失既有上開證據證明實際損害 金額，則被上訴人主張應依土地法規定計算租金損失云云 ，殊不足採
貳、被上訴人方面：
甲、台南市政府部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上 訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）上訴人指稱被上訴人台南市政府對系爭工程之定作及指示 ，顯有過失，應依民法第191條前段規定負賠償責任云云 ，惟其上訴意旨並未具體指出被上訴人究對於系爭工程有 何定作及指示上之過失，已然無據。又，修正前民法第19 1條所稱「土地上之建築物或其他工作物」，係指已設置 並已開始使用者而言，其僅在施工建造中，尚未完成者， 並無適用該條之餘地。上訴人所有系爭房屋之損害，既為 系爭工程之施工所引起，非因「台南市○○路拓寬興建地 下街、地下停車場」建築物或工作物本體，因設置或保管 有欠缺而造成之損害，與民法第191條第1項規定由工作物 之所有人負賠償責任之要件不合。退萬步言，縱認修正前 民法第191條之工作物所有人責任，在「未完成」之工作 物亦有適用，亦應限制在非因施工所致之損害，否則，即 有違民法第189條「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他 人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作 或指示有過失者，不在此限。」之規定而加重定作人的責 任。查，上訴人所主張之損害，因系爭工程施工時所發生 ，係承攬人施作時所生之損害，自不應再將承攬人之責任 加諸定作人。是上訴人再執此爭執，顯無理由。（二）按「民法第185條第1項規定，共同侵權行為人固連帶負損 害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行 為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故 意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為 要件之人連帶賠償損害之責任」（最高法院22年上字第34 37號判例可資參考）。又違反保護他人之法律者，推定其 有過失，修正前民法第184條第1項前段固定有明文（本件 侵權行為發生於89年5月5日民法債編修正前之88年8月15 日，依民法債編施行法第1條規定，應適用修正前之舊法 ），惟侵權行為係採過失責任原則，違反保護他人之法律 推定其有過失，必該行為與損害之間有因果關係存在，始 負過失之賠償責任。另所謂「保護他人之法律」，係指保



護他人為目的之法律，亦即一般防止危害他人權益或禁止 侵害他人權益之法律。上訴人主張被上訴人台南市政府為 肇致系爭房屋鄰損工程之定作人，依建築法第63條及第69 條規定，應有適當之防護設備或措施，惟現場無，故已違 反保護他人之法律，亦屬定作或指示有過失云云。然查： ㈠一般工程慣例，現場防護設備或措施，均應由承攬人及實 際施工之人負責，系爭工程之設計含現場防護設備及措施 ，被上訴人台南市政府均委由漢茵公司設計監造，關於此 部份之責任即不得任意加予定作人即被上訴人台南市政府 ，況被上訴人台南市政府就此部分並未有特別之指示致生 損害，是上訴人此部分主張，顯無理由。
㈡又，系爭工程實際地基鑽探確實委託大合鑽探技術顧問有 限公司辦理鑽探工作，並於82年7月提出鑽探報告，從該 報告書可知實際鑽孔數為20孔，符合建築技術規則，建築 構造編第二章基礎構造第二節地基調查第65條規定「地基 鑽探孔應均勻分佈於地基內，每六百平方公尺鑽一孔，但 每一基地至少二孔，如基地面積超過五千平方公尺時，當 地主管機關得視實際情形規定孔數。」系爭地下街基地寬 40公尺，長為125公尺，總面積為最少應取九孔之規定。 ㈢關於系爭施工場所應有維護安全防範危險及預防火災之適 當設備或措施，已由漢茵公司設計，包括假設工程、安全 圍籬、施工標誌及安全措施等，均符合建築法規之規定。 防護鄰房之傾斜或傾倒之措施，亦由漢茵公司完成設計圖 說，並要求萬裕公司再提出「台南市○○路地下街新建工 程深開挖工程支撐系統安全分析評估報告」，且萬裕公司 亦確實委託林同棪工程顧問股份有限公司於86年4月提出 報告書，證明開挖工程之安全性並達到鄰房保護的目的。 足證系爭工程進行施工時，確均已遵守建築法第63條及第 69條之規定。
（三）次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作 人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者， 不在此限，民法第189條定有明文。依此規定，定作人對 於承攬人之侵權行為，原則上不負賠償責任，蓋承攬人執 行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指 揮監督，惟如定作人對於定作或指示有過失者，方例外應 負損害賠償責任。本件系爭「台南市○○路拓寬興建地下 街、地下停車場工程」，因被上訴人台南市政府未具興建 工程之專業能力，故依法發包委託被上訴人漢茵公司設計 監造，由泉安公司承攬施工。查，系爭工程在規劃階段時 ，即曾委託大合鑽探技術顧問有限公司進行鑽探，嗣後施



工期間，因承攬工程之泉安公司施工不良所可能發生之瑕 疵，被上訴人及監造人漢茵公司亦陸續要求泉安公司及承 接工程之被上訴人萬裕公司防範或補強，且此部份監造責 任屬監造人漢茵公司之責任，亦經漢茵公司於原審93年2 月5日之民事答辯㈢狀說明稽詳，故實難認被上訴人台南 市政府對於萬裕公司之施工，在定作及指示有何過失可言 ，上訴人房屋所受之損害，係因88年8月15日萬裕公司開 挖系爭工程GL-10M處時滲水瞬間產生破洞所引起，自應由 承攬人之萬裕公司單獨負賠償責任。上訴人請求被上訴人 台南市政府與被上訴人漢茵公司、萬裕公司連帶賠償損害 ，顯無理由。
（四）又按「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地 之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」 民法第794條定有明文。該規定所規範者為土地所有人開 掘土地或建築時危險發生之預防，被上訴人就系爭工程之 定作或指示並無過失，有如前述，而本件系爭工程之開掘 ，被上訴人委由漢茵公司設計監造，且由漢茵公司進行地 質鑽探，設計施作水平支撐（五層）、水平支撐（八層） 及安全觀測系統等安全措施俾預防系爭建物危險之發生， 被上訴人已盡防護義務，應無過失。
（五）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯 有重大困難者，應以金錢賠償其損害。損害賠償，除法律 另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。民法第213條第1項、第215條、第216條第 1項分別定有明文。蓋損害賠償之基本原則，一方面在於 填補被害人之損害，一方面亦同時禁止被害人因而得利。 上訴人主張被上訴人因共同侵權行為致伊等所有房屋龜裂 傾斜，經台灣省土木技師公會鑑定結果認應拆除，另估訂 重建費用，惟查，上訴人因房屋被毀損所受之損害，應為 房屋被毀損當時之價值，而非重建費用，況上訴人所有之 53號房屋，屋齡已有26年，為老舊之房屋，而台灣省土木 技師公會鑑定報告書（案號：91-0283）所估之費用，均 以房屋重建造價估算，即重蓋新屋，則上訴人反因本件侵 權行為受有原為老舊房屋而更新為新建房屋之利益，上訴 人主張以房屋重建費用為其損害額，顯失依據。又台灣省 土木技師公會就上訴人所有系爭房屋損害前當時之價值， 估算為214萬2910元，其計算基準係依高雄市政府國宅處 80至85年度發包單價參考資料表載5層以下房屋每平方公 尺11,500元乘以房屋面積折舊後計算，惟依其所檢附台灣



省建築師公會鑑定委員會處理房屋施工中損害賠償估驗標 準表參考資料，房屋現值估驗標準為﹝房屋坪數×每坪造 價（時價）×地段等級率×折舊率﹞＋﹝裝潢×折舊率﹞ ＋﹝設備費×折舊率﹞，系爭房屋建造於民國65年4月， 台灣省土木技師公會逕引高雄市政府國宅處80至85年度發 包單價作為計算基準，顯與上開估驗標準不符，其所作估 驗實難作為房屋當時價值之參考。另依台南市稅捐稽徵處 92年6月9日南市稅密財字第0920700430號函附房屋稅主檔 現值查詢資料，系爭房屋於88年現值為60萬元，台灣省土 木技師公會所估價格顯屬過高。
（六）再按上訴人主張系爭房屋自85年1月1日起至89年1月30日 止出租予丁○○，每月租金4萬元云云，證人丁○○並未 到庭為證。惟查，證人丁○○不僅無法提出租賃契約書為 憑，且就每月高達4萬元，可於繳納營業所得稅時扣除以 節省稅捐之房屋租金支出有無申報，均不知悉，已有疑義 ，況申報房屋租金支出額越高，可節省之稅捐越高，如證 人丁○○每月實際支出之房屋租金4萬元，每年即高達48 萬元，殆無可能同意僅申報3萬6千元，徒增應納稅捐。復 參財政部台北市國稅局大安分局94年2月15日財北國稅大 安綜所字第0940002748號函，85年度上訴人申報系爭房屋 之收入總額為3萬6千元，且扣除必要費用及成本後，所得 總額為20,520元，其餘86年度至89年度則均未申報系爭房 屋有租賃所得（88年度有申報台南市○區○○路42號之61 樓之租賃所得，足證上訴人如實際有出租房屋，即有申報 租賃所得），及財政部台北市國稅局86年度綜合所得稅各 類所得資料清單及87、88、89年度綜合所得稅核定通知書 ，經國稅局核定出租系爭房屋每年之租賃所得分別為36,0 00元、81,259元、20,520元、33,652元及1,710元，足證 上訴人主張每月租金有4萬元，顯屬虛偽。
七、綜上，被上訴人台南市政府就系爭工程在定作或指示上並無 過失，其理自明。
乙、被上訴人萬裕營造工程股份有限公司、漢茵工程顧問股份有 限公司部分：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀 為聲明、陳述。
叁、本院判斷：
一、程序部分：查被上訴人漢茵公司、萬裕公司均未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上 訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、兩造不爭執事項：
（一）系爭工程係被上訴人台南市政府所發包辦理，由被上訴人



漢茵公司設計監造，而由被上訴人萬裕公司承攬施作。（二）上訴人所有門牌號碼台南巿民族路三段53號鋼筋混凝土造 4層樓房之系爭房屋於88年8月15日因被上訴人萬裕公司施 作系爭工程施工時造成屋體傾斜及牆垣樑柱龜裂之損害， 設計監造之被上訴人漢茵公司於發生事故當日並無人員在 現場監工。系爭房屋損害時其屋齡約26年。
三、上訴人主張系爭房屋於88年8月15日因系爭工程施工造成屋 體傾斜及牆垣樑柱龜裂之損害乙節，已經高雄市土木技師公 會於88年8月18日鑑定系爭房屋之損害，復經台灣省土木技 師公會鑑定系爭房屋之損害原因確與系爭工程施工有關，而 被上訴人於原審對此復不爭執，自堪信上訴人此部分主張為 真實。是本件應先審酌者為被上訴人是否有人應負損害賠償 責任？經查：
（一）關於被上訴人台南市政府是否應負損害賠償責任部分： ㈠上訴人指稱被上訴人台南市政府對系爭工程之定作及指示 有過失，應依民法第191條前段規定負賠償責任云云，已 為被上訴人台南巿政府所否認，且上訴人復未具體指出被 上訴人台南巿政府究對於系爭工程有何定作及指示上之過 失，則上訴人此之主張尚難遽採。
查現行民法第191條第1項係在88年4月21日修正公布，於 89年5月5日施行（民法債編施行法第36條第2項參照）， 是本件如要適用該法條者應適用修正前民法第191條第1項 ，不得適用修正後之民法第191條第1項，其修正後之規定 僅舉證責任之轉換而已，不論修正前或修正後民法第191 條第1項所稱「土地上之建築物或其他工作物」，均係指 已設置並已開始使用者而言，其僅在施工建造中，尚未完 成者，並無適用該條之餘地。上訴人所有系爭房屋之損害 ，既為系爭工程之「施工」所引起，並非因「台南市○○ 路拓寬興建地下街、地下停車場」已建造完成之建築物或 工作物本體，因設置或保管有欠缺而造成之損害，與民法 第191條第1項規定由工作物之所有人負賠償責任之要件不 合。
次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作 人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者， 不在此限，民法第189條定有明文。依此規定，定作人對 於承攬人之侵權行為，原則上不負賠償責任，蓋承攬人執 行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指 揮監督，惟如定作人對於定作或指示有過失者，方例外應 負損害賠償責任。
本件系爭「台南市○○路拓寬興建地下街、地下停車場工



程」，因被上訴人台南市政府未具興建工程之專業能力， 故依法發包委託漢茵公司設計監造，由泉安公司承攬施工 。查系爭工程在規劃階段時，即曾委託大合鑽探技術顧問 有限公司進行鑽探，嗣後施工期間，因承攬工程之泉安公 司施工不良所可能發生之瑕疵，被上訴人台南巿政府及監 造人即被上訴人漢茵公司亦陸續要求泉安及承接工程之萬 裕公司防範或補強，且此部份監造責任屬監造人漢茵公司 之責任，亦經漢茵公司於原審93年2月5日之民事答辯㈢狀 說明稽詳，故實難認被上訴人台南市政府對於萬裕公司之 施工，在定作及指示有何過失可言，上訴人房屋所受之損 害，係因88年8月15日萬裕公司開挖系爭工程GL-10M處時 滲水瞬間產生破洞所引起，自應由承攬人即被上訴人萬裕 公司單獨負賠償責任。則上訴人請求被上訴人台南市政府 與其餘上訴人應連帶負損害責任云云，即無足採。 ㈡上訴人另主張被上訴人台南市政府為定作人，依建築法第 63條及第69條規定，應有適當之防護設備或措施，惟現場 無，已違反保護他人之法律，依民法第185條亦應負共同 侵權之連帶賠償責任云云。然按「民法第185條第1項規定 ，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段 所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要 件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為 人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責 任」，最高法院22年上字第3437號著有判例可資參照。又 違反保護他人之法律者，推定其有過失，修正前民法第18 4條第1項前段固定有明文（本件侵權行為發生於88年8月1 5日，係在89年5月5日民法債編修正施行前，應適用修正 前之舊法），惟侵權行為係採過失責任原則，違反保護他 人之法律亦僅推定其有過失而已，必該行為與損害之間有 因果關係存在，始負過失之賠償責任。所謂「保護他人之 法律」，係指保護他人為目的之法律，亦即一般防止危害 他人權益或禁止侵害他人權益之法律。
經查，依一般工程慣例，現場防護設備或措施，均應由承 攬人及實際施工之人負責，系爭工程之設計含現場防護設 備及措施，被上訴人台南市政府均委由漢茵公司設計監造 ，由萬裕公司負責施作，依民法第189條之規定，定作人 原則上不負損害賠償責任。而上訴人無法舉證證明定作人 之被上訴人台南市政府有何定作或特別之指示致生損害， 是上訴人此部分主張，已非有據。
又系爭工程確有為地基鑽探，係委託大合鑽探技術顧問有 限公司辦理鑽探工作，並於82年7月提出鑽探報告，從該



報告書可知實際鑽孔數為20孔（參卷附大合鑽探技術顧問 有限公司於82年7月提出之台南市○○路地○街鑽探工程 地質鑽探試驗報告書影本，見原審卷㈠第332-335頁）， 「符合」建築技術規則，建築構造編第二章基礎構造第二 節地基調查第65條：「地基鑽探孔應均勻分佈於地基內， 每六百平方公尺鑽一孔，但每一基地至少二孔，如基地面 積超過五千平方公尺時，當地主管機關得視實際情形規定 孔數。」系爭地下街基地寬40公尺，長為125公尺，總面 積為最少應取九孔之規定。而關於系爭施工場所應有維護 安全防範危險及預防火災之適當設備或措施，已由漢茵公 司設計，包括假設工程、安全圍籬、施工標誌及安全措施 等，均符合建築法規之規定。防護鄰房之傾斜或傾倒之措 施，亦由漢茵公司完成設計圖說，並要求萬裕公司再提出 「台南市○○路地下街新建工程深開挖工程支撐系統安全 分析評估報告」，且萬裕公司亦確實委託林同棪工程顧問 股份有限公司於86年4月提出報告書（見原審卷㈠第345-3 50頁），證明開挖工程之安全性並達到鄰房保護的目的。 足證系爭工程進行施工時，應確已遵守建築法第63條及第 69條之規定。
㈢又按「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地 之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」 民法第794條定有明文。該規定所規範者為土地所有人開 掘土地或建築時危險發生之預防，被上訴人就系爭工程之 定作或指示並無過失，已如前述，而本件系爭工程之開掘 ，被上訴人委由漢茵公司設計監造，且由漢茵公司進行地 質鑽探，設計施作水平支撐（五層）、水平支撐（八層） 及安全觀測系統等安全措施俾預防系爭建物危險之發生， 被上訴人台南巿政府抗辯其已盡防護義務，應無過失等語 ，應屬可採。
㈣綜上，上訴人以上開理由主張被上訴人台南市政府就系爭 工程在定作或指示上有過失等等致造成系爭房屋損壞，應 與其餘被上訴人連帶負損害賠償責任云云，均乏事證，且 本件如下列所述亦無民法第224條規定之情事，是上訴人 之主張不足採信，應予駁回。
（二）關於被上訴人漢茵公司是否應負損害賠償責任部分： ㈠上訴人主張被上訴人漢茵公司在規劃系爭工程前未依相關 規定作地質鑽探，在定作上有過失云云，然為被上訴人漢 茵公司否認，並以系爭工程之地質鑽探早已委託大合鑽探 技術顧問有限公司辦理鑽探工作，在基地上係鑽了20孔等 語抗辯。查系爭工程之地質鑽探確早已委託大合鑽探技術



顧問有限公司辦理鑽探工作，在基地上係鑽了20孔，有被 上訴人漢茵公司所提出「台南市○○路地下街鑽探工程地 質鑽探試驗報告書」影本（大合鑽探技術顧問有限公司於 82年7月提出，見原審卷㈠第332-335頁）後，上訴人對該 報告書並未爭執，自堪信被上訴人漢茵公司此部分抗辯為 真實，上訴人雖以台灣省土木技師公會鑑定報告之附圖主 張被上訴人漢茵公司就系爭工程之基地只鑽探了5處，但 為被上訴人漢茵公司所否認，且與上開論證不合，則上訴 人此部分主張，即難採信。
㈡上訴人另主張被上訴人漢茵公司在被上訴人萬裕公司及前 手泉安公司施作之連續壁體施工有包泥現象時未予指正而 有過失云云，亦為被上訴人漢茵公司所否認，並以連續壁 施工後其依灌漿紀錄預測有施工瑕疵之可能性，故督促泉 安公司於83年9月17日提出「台南地下街連續壁瑕疵單元 改善補強措施及結構計算書」（見原審㈠卷第336-337頁 ）以防範於未然，而被上訴人萬裕公司於連續壁施工後開 挖前，被上訴人漢茵公司亦要求被上訴人萬裕公司於86年 10月提出「台南市○○路地下街新建工程連續壁補強計劃 」（見原審㈠卷第32-40頁），其對泉安公司及被上訴人 萬裕公司均有加以指正並力促其等之工程品質並補強連續