臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度上字第182號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 洪國誌 律師
嚴庚辰 律師
上 列 一人
複 代 理人 甲○○ ○師
被 上 訴人 丙○○ 身分證統一編號：Ｚ000000000
訴訟代理人 楊瓊雅 律師
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國93年7月30日
臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度訴字第258號）提起上訴
，本院於94年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 新台幣（下同）五百七十六萬四千六百０二元，及自92年4 月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願 供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）上訴人確為威爾竹緣咖啡店之老闆，已經證人在原審證述 明確，被上訴人於所提答辯，亦承認此情。
（二）被上訴人辯稱「因經營不善，被告（即被上訴人）表示欲 結束經營時，原告（即上訴人）請求被告讓其經營一年， 嘗試是否能有好轉…被告同意後，原告要求被告簽立加盟 合約書以擔保不於一年內結束經營，並要求被告開立面額 各為60萬元之支票2紙交原告收執，以資擔保被告不在1年 內結束…」云云。惟果如係上訴人請求繼續經營被上訴人 之威爾竹緣咖啡店，則應係上訴人提出擔保，而非由被上 訴人開立支票為擔保。故被上訴人所辯60萬元之支票2紙 之開立原因即大有可疑。
（三）查，被上訴人自承雙方約定曾有18萬元及嗣後24萬元之約 定，然查，被上訴人係殘障人士，又係在家幫忙金舖事務 ，故無足夠資力按期交付上訴人該筆款項。被上訴人係以 簽發系爭票據（新債清償）方式代替支付，故被上訴人所 欠500多萬元包括上開18萬元、24萬元。是被上訴人指稱 「…並於88年2月起增加每月24萬元，並已如數付清…若 將該店經營支出之部份扣除已給付之現金，其虧損金額顯 然遠低於上訴人所持支票之全部金額…」與實情不符。再
者，上訴人係主張雙方間曾有每月18萬元及24萬元支付之 約定，從未表示被上訴人已支付該筆款項，被上訴人卻辯 稱上訴人已自承渠已支付云云，實不可採。
（四）被上訴人已自承雙方間有承包關係，至少證明雙方間確有 委任承包關係。實則，被上訴人確係先經營竹緣咖啡店， 然被上訴人不諳經營、生意冷清，而上訴人已係經營咖啡 店之連鎖業務，經驗、見識俱皆豐富，故被上訴人先委請 上訴人承包該店面，嗣雙方再訂立加盟契約，約定被上訴 人享有各項類商品之優惠價，向上訴人以優良加盟商進貨 ，被上訴人則保證不於1年內停止經營。因被上訴人無能 力管理該店事務，故上訴人持續於該店面經營業務，被上 訴人則常至店面巡視所有經營狀況，此被上訴人歷次提出 之答辯狀均與此情相符。故本件法律關係頗為複雜（先有 承包後再訂立加盟契約）。然查，威爾竹緣之老闆係被上 訴人本人，而每月之人事、原物料費用均係上訴人代其支 出，本件法律關係應係借款。
（五）被上訴人未按期支付款項，就所積欠之款項而簽發之票據 金額，亦與款項數額不符，因被上訴人一再拖延，上訴人 祇好答應被上訴人要求，由其簽發數額較低之票據，果若 鈞院認450萬元以外金額無法證明，上訴人至少得主張450 萬元借款。
（六）次查，被上訴人為老闆，上訴人當初確有將帳簿交其審閱 ，被上訴人亦知悉營運狀況每況愈下，成本負擔大，否則 怎可能開票支付人事、物料等費用？被上訴人主張未將帳 簿交給渠審閱云云，至少，可知被上訴人已承認該店本來 確有帳簿存在。票據金額與帳簿不符，係被上訴人推拖遲 延所致，況證人亦證稱渠常常巡視該店經營狀況，豈可能 不知帳冊，又持續開立多張高額支票？
（七）被上訴人所辯不合經驗、論理法則，分析如下： ㈠如前所述，如擔保1年不結束營業，應係被上訴人向上訴 人苦苦哀求，非上訴人向被上訴人哀求。另被上訴人主張 開立未填發票日期支票以供擔保，依票據法係屬無效票據 ，上訴人豈可收取之？
㈡被上訴人稱並非加盟，為何會有其親筆簽名之加盟合約書 ？被上訴人又稱加盟店非被上訴人經營，為何又稱兩造之 間確有進貨，被上訴人稱經營成本必低於銷售所得，如此 經營生意豈非穩賺不賠？顯與常理相悖。
㈢被上訴人先稱係其出資開設，嗣改稱係將店面以每月固定 金額承包給上訴人，除前後矛盾外，迄今亦未見被上訴人 提出出資或收取承包額之證據？
㈣被上訴人既稱上訴人不將帳簿給其看，互生嫌隙，且被上 訴人經濟狀況甚為不佳，兩造又非親非故，被上訴人豈可 能再開數百萬之票據交給上訴人？
㈤上訴人主張6紙20萬元支票係用以代替遺失之2紙60萬元支 票，則該20萬元支票當初既未註明發票日，為何該60萬有 註明發票日、樣式完全不同？況苟真遺失系爭2紙60萬元 票據，而票據金額總計已高達120萬元，雙方又生怨隙， 被上訴人豈可能再補開支票給上訴人？
㈥被上訴人稱未曾借貸，為何上訴人竟得持有十幾張被上訴 人簽發支票？被上訴人又稱所開支票附有擔保條件，實不 知所憑為何？
（八）被上訴人辯稱並無威爾精緻加盟中心，然本件確有此加盟 店面，諸如射日塔等，被上訴人所提答辯狀第8頁已自承 此節。原審判決亦稱「綜上，被告加盟原告之『威爾精緻 咖啡加盟中心』開設『威爾竹緣咖啡店』，並由被告僱用 原告管理該店之事實，固堪認定…。」被上訴人所辯委無 足採。再者，各加盟店面均備有帳目，統籌支配人事、支 出，帳目豈有可能混淆。尤有甚者，威爾竹緣咖啡與射日 塔等加盟店相距甚遙，咖啡之烹調須掌握溫度、濃度，豈 可能將威爾竹緣咖啡店之廚房做為中心廚房再送咖啡至其 他店面？遑論其他加盟於威爾竹緣咖啡成立前，早已在經 營，是故，渠之說詞顯係推託之詞。
（九）被上訴人為威爾竹緣咖啡之老闆，且積欠上訴人借款，此 由⑴證人楊坤龍「有一次丙○○約乙○○約在永居茶樓… 他們有談到丙○○欠乙○○很多錢…但是丙○○說他只能 還乙○○120萬元，分2年不定期還，這是我在場聽到的， 還聽到他們為了金錢的事談不攏…他去的次數很頻繁，消 費後又未買單。」；⑵證人張雅婷「…他（丙○○）都會 到店裏消費，但他都沒有付錢，我去做的時候有聽前手說 不用跟他收錢，所以我也就沒有開單，有聽前手說他是老 闆…。」⑶證人陳錫麟「我與丙○○一起去的，乙○○說 丙○○欠他錢，有好幾張票…丙○○開票給乙○○，是因 為店內要進貨，實際上沒有進貨，票乙○○沒有拿去付貨 款，那家店實際上丙○○是老闆…。」等語可證。（十）上訴人於88年2月起雇用吧台人員早、晚班各1名、外場人 員早、晚班各1名、廚房師父、幫廚、管理經理人各1名， 每月給付薪資共18萬5千元，嗣將薪水做局部調整，廚房 師父、幫廚及管理經理人之薪水均有變動。證人丁○○、 張雅婷亦證明上訴人的確有僱用吧台、外場、幫廚等。而 丁○○僅做兼職，並非全職，故與帳單所記之金額有些許
出入，然上訴人確實僱用上開員工，支出如數金額，應屬 明確。被上訴人辯稱早班人員剩1名，晚班人員剩1名云云 ，顯與實情不符。
（）就上訴人係因支付人事、原物料費用等，而簽發支票，因 年代久遠，相關人員甚少聯繫，上訴人正極力找尋工作人 員中。再者，由系爭損益表之明細觀之，其中有水電費用 及電話費等支出請鈞院向政府機關函調相關資料，以證明 該損益表為真正。抑且，各原物料成本於廠商均留有出貨 單據，亦請鈞院寬容期限，由上訴人向廠商，調取其帳冊 單據。
（）上訴人盈虧代墊之每月金額，確如上訴人所提出之清單所 記載。就89年2月至4月，總共積欠1,332,786元，然被上 訴人只願開立20萬元支票6紙共120萬元（短少132,786元 ）。89年5月至11月，總共積欠3,249,990元，然被上訴人 只願開立總額300萬元之支票（短少249,990元）。詎同年 12月1日之借款，被上訴人不僅全置之不理，且突然將該 店面關閉，故上訴人無法請到12月之借款444,476元。被 上訴人雖爭執數額不符云云，然總計5月至11月借款，總 額確為3,249,990元，並無不符乙情。退萬步言，雖票款 與借款有些許出入，然兩者之金額均相距無幾，應可推知 開票原因係用以支付借款無誤。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第一、二審訴訟費用均由 上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：（一）本件兩造間實無任何消費借貸法律關係存在，上訴人更無 為借貸而交付任何財物予被上訴人，上訴人至今均未提出 任何憑證足以證明其與被上訴人間有何消費借貨關係，究 屬借款或代墊款？前後主張不一，且上訴人另於原審主張 之借款金額票據面額，與所主張代墊款項金額亦不一致， 上訴人無法自圓其說，仍執前詞上訴顯無理由。（二）查票據交付之原因不一，為擔保、清償、債權轉讓等均屬 可能，尤以兩造均為商號經營者或管理者，使用支票之情 形甚屬平常，要難以上訴人持有被上訴人簽發之支票即謂 兩造間有消費借貨關係，上訴人之所以會持有由被上訴人 開立之支票，說明整理如下：
㈠被上訴人為殘障人士，因基於興趣及自行創業的理想，乃 自行出資開設「竹緣冷飲店」經營約半年，生意平平，後 來認識上訴人，上訴人稱與餐飲界很熟，只要讓伊承包，
保證三個月內一定會有起色云云，被上訴人只要每月支付 伊18萬5千元，因需早、晚班各三名人員，另加上訴人之 管理費用，被上訴人未經熟慮即同意，不料上訴人占盡好 處不用負擔盈虧，所有房租、水電費、物料費用均由被上 訴人以現金支付，上訴人承包經營6個月後又要求每月管 理費用增加至24萬元。
㈡嗣後，詎發現上訴人另外還有其他店，反而利用被上訴人 之人員、物料做其他店之生意，最後早、晚班人員各剩1 名，等於找人僱店而已，被上訴人身上積蓄幾被掏空，88 年9月間決定結束營業但上訴人一再哀求讓其再經營1年 ，嘗試是否能有好轉，被上訴人遂同意之，上訴人要求被 上訴人簽立該合約書及開立面額各為60萬元之支票2紙交 上訴人收執，以資擔保不於1年內結束餐廳經營，實際上 並無加盟之事實，故該票據僅係擔保上訴人不於該年內結 束餐廳經營之擔保用支票而已，並非因借貸而交付，因之 兩造間並無任何債權債務關係存在，其主旨詳見加盟合約 書第15條、第17條，否則依加盟合約書第4、5條之規定， 乙方（即被上訴人）須向甲方（即上訴人）進貨，何來由 上訴人借貸被上訴人金錢供被上訴人向他人付款之可能？ 更況，上訴人起訴時即一再表示被上訴人係將餐廳委由伊 經營，嗣卻主張係被上訴人自行經營而其係借錢供被上訴 人給付其他貨款前後主張迥然不同，是上訴人之主張顯有 矛盾，兩造之間並無加盟之關係存在。
㈢復查，上訴人向被上訴人訛稱前開供擔保不於1年內結束 餐廳經營之面額各為60萬元之支票2紙遺失，請求被上訴 人重新開立支票交付，被上訴人始交付面額各為20萬元， 其上均未填載發票日期之支票6紙交付上訴人，按「附停 止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」民法第99 條第1項定有明文，依其反面解釋，該附停止條件之法律 行為，於條件成就前，則屬尚未發生效力，兩造間對於該 支票票據上權利之行使，雙方既有停止條件之約定，是故 於該停止條件尚未成就前，上訴人實不得據以主張任何票 據上之權利。
㈣又上訴人於89年初向被上訴人稱要借票使用，請被上訴人 開立30萬元之支票借伊，並保證若有使用該支票，屆時一 定會將票面金額負責存入被上訴人之帳戶，惟上訴人並未 使用該支票，直至支票發票日期已滿1年始故意提示。 ㈤另5張票面金額各為60萬元之支票，亦係上訴人向被上訴 人借票使用，並保證若有使用該支票，屆時一定會將票面 金額負責存入被上訴人之帳戶，豈料竟自行填寫發票日後
，向付款銀行提示，上訴人未將票面金額存入以致發生退 票情事。
㈥故上訴人執有系爭由被上訴人所開立之支票，而上訴人之 所以向被上訴人借票使用，實係上訴人隱瞞被上訴人另外 於89年間與雲嘉廣播股份有限公司簽立威爾紫荊園合約書 ，需要調度資金運用才向被上訴人騙取支票使用並利用被 上訴人的店經營其威爾地咖啡店，致有上訴人所提出之損 益表帳目不清等情。
（三）本件上訴人於原審及鈞院提出由被上訴人簽發之12紙支票 ，面額合計為450萬元，實與本件訴訟上訴人請求主張借 款5,764,602元間無關連：
㈠本件被上訴人否認曾向上訴人借款5,764,602元，亦否認 上訴人曾就盈虧代墊前開款項，上訴人至今仍未舉證被上 訴人曾向其借款之時、地、數額，亦未舉證其曾就盈虧代 墊5,764,602元之時及項目，亦無會帳紀錄可實其說。 ㈡上訴人僅提出由被上訴人簽發面額合計為450萬元之12紙 支票，即主張被上訴人曾向其借款5,764,602元，甚為無 稽，且兩者金額亦不相符，上訴人主張不值採信，況上訴 人於鈞院所提出陳報狀前後提出之附表內容亦有諸多矛盾 之處：⑴上訴人既主張89年1月1日盈虧代墊496,742元（ 被上訴人否認），何以被上訴人簽發發票日為89年2日15 日之支票面額僅為30萬元，差額如何處理？⑵89年2月1日 至89年5月1日上訴人主張盈虧代墊1,805,661元或是89年2 月1日至89年4月1日上訴人主張盈虧代墊1,332,786元（被 上訴人否認），何以被上訴人簽發發票日為90年6日25日 ，面額各為20萬元之支票2紙及無發票日記載，面額各為 20萬元之支票4紙，總計僅120萬元。況「發票日為90年6 日25日面額各為20萬元」之支票2紙，其上發票日係上訴 人臨訟始偽填，被上訴人簽發當時並無填載發票日。⑶89 年5月1日至89年12月1日上訴人主張盈虧代墊共3,694,466 元或是自89年6月1日起至89年12月1日止上訴人主張盈虧 代墊3,221,591元（被上訴人否認），何以被上訴人僅簽 發發票日為90年3日5日，面額各為60萬元之支票5紙，僅 300萬元？⑷況被上訴人簽發當時並無填載發票日，有關 支票上發票日「90.3.5」、「90.6.25」均非被上訴人筆 跡，係上訴人臨訟偽造，訛稱「被上訴人每3個月與上訴 人會帳後再簽發支票交付上訴人以清償前開費用」云云， 益證上訴人提出由被上訴人簽發之12紙支票實與上訴人主 張請求借款5,764,602元間無關連。
㈢綜上，兩造間並無450萬元票款之債權債務關係存在，上
訴人於原審起訴前，兩造亦無對該12紙支票面額450萬元 乙事協調處理，豈料上訴人於90年3月間兩造關係交惡後 向原審起訴主張該450萬元票款係被上訴人向其借款而交 付，惟其又無法舉證以實其說，又改稱係其盈虧代墊，實 無足採。
（四）又按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權」民法第474條定有明文，是以，消費借貸契 約係屬要物契約之性質需當事人一方確實有移轉金錢之所 有權於他方者，契約方屬成立。查上訴人起訴請求被上訴 人給付借款，然上訴人均未曾就與被上訴人有何消費借貸 之約定、及該消費借貸關係成立之時、地、數額舉證明之 ，是以，兩造間實無任何消費借貸關係亦無任何代墊之債 務關係存在。
（五）至上訴人於原審雖提出損益表等帳目，作為其主張被上訴 人負有債務之佐證，惟查該等損益表等帳目中實有諸多荒 謬之處，足以證明其所提出之損益表確為不實之帳目資料 ，不足以採信：
㈠89年度合計核算收支後仍支出5,764,602元，亦即當年度 屬虧損，惟被上訴人自87年8月間係每個月以現金18萬5千 元委託上訴人代為管理餐廳，並於88年2月起增加每月24 萬元，並已如數付清，上訴人93年11月17日陳報狀亦自承 每月先支付18萬5千元，6個月後，每月支付24萬元，是以 89年度被上訴人實已給付現金288萬元以供上訴人經營之 用，惟上訴人不僅未曾將該筆款項記載於損益表之收入項 下，且若將該店經營支出之部份扣除該已給付之現金，其 虧損金額顯然遠低於上訴人所持支票之全部金額，則被上 訴人豈會開立超出虧損甚多之支票作為清償之用？故上訴 人主張被上訴人因欠上訴人債務而簽發支票不能成立。 ㈡又如上訴人所提之損益表中，餐廳之銷售收入非常低，是 該店實際所需購買之原料更應遠低於該銷售收入之金額方 屬正常經營之道，惟從損益表中發現進料等項之成本總額 ，卻係店內銷售收入之數倍以上，顯與正常經營方法嚴重 違背，足證損益表之記載顯然不實；另上訴人既自承受被 上訴人委託經營，則就店內相關之所有帳目自應提出於被 上訴人審閱認可，惟今上訴人所提出之帳目資料均欠缺經 被上訴人追認或認可之證據，是不足以證實其真實性，況 上訴人亦僅提出伊所謂之營業損益表，然就各項細目之實 際支出與否，均未提出任何憑證，且於原審前後二次提出 盈虧款項紀錄之數據資料不一，是該損益表所列者，僅係 上訴人空言之詞不足採納：⑴上訴人提出盈虧代墊前後不
一，顯係臨訟任意篡改，已如前述。⑵關於上訴人於94年 2月1日提出之陳報狀所附薪資冊明細表5紙，沒有日期、 人員名稱、細目、相關人員或會計、主管之簽認，且上訴 人所列員工約7名，之後10名，均與被上訴人後期發現實 際工作人數不符，被上訴人予以否認其真正。⑶上訴人所 列薪資亦有相當可疑之處，上訴人每月向被上訴人拿18萬 5千元時，吧台員工早班領薪較晚班領薪為少，惟外場員 工早班卻較晚班人員領薪為多，是何因？另上訴人每月向 被上訴人拿24萬元時，反而外場員工早、晚班，每人薪資 均相同，廚房師父、幫廚、管理經理人前後薪資亦有差別 ，是否相關人員均遭撤換？否則何以每個人領薪均調整？ 是上訴人臨訟製作該表顯然不實。⑷上訴人前陳報狀主張 被上訴人於88年2月起每月給付18萬5千元，迄至89年1月 起每月給付24萬元，被上訴人主張自87年8月起每月給付 18萬5千元，迄至88年2月起每月給付24萬元，與94年2月1 日陳報狀提出之總帳—科目名稱：薪資支出88年6月30日 起每月18萬5千元、89年1月起每月26萬元，時間及金額不 符，顯然上訴人94年2月1日陳報狀提出之總帳為不實。⑸ 由上訴人所提薪資冊明細表內各該人員所請領之薪資，無 論係與證人張雅婷於原審92年7月29日所稱、或證人丁○ ○於鈞院94年3月16日、另一位廚師所稱均不相符，顯然 上訴人所製作之薪資冊明細表均為不實。
（六）上訴人93年11月17日陳報狀自承80年間在嘉義巿北榮街12 3號經營威爾咖啡專賣店，於89年間除被上訴人外，尚有 射日塔紫荊園（嘉義巿中山公園內）等加盟店，惟與雲嘉 電台正式簽約經營射日塔紫荊園者係上訴人所經營之威爾 地咖啡店，營業所在地為嘉義巿西區○○里○○○路236 號1樓，與上訴人所提出兩造簽訂之加盟商合約書記載均 不同，實際上並無「威爾精緻咖啡加盟中心」，被上訴人 無加盟事實，此部分原審未為詳加審究遽認被上訴人有加 盟之事實，容有錯誤。
（七）綜上所陳，被上訴人不僅未與上訴人有任何消費借貸之事 ，亦對上訴人毫無債務關係存在，且上訴人所提出之證據 資料，前後不一，且未能證實其真實性，實無以證明其請 求之真實，不足為憑。
叁、本院判斷：
一、上訴人於原審起訴主張，被上訴人於民國88年12月25日加盟 由上訴人所輔導創立之威爾精緻咖啡加盟中心，開設威爾竹 緣咖啡店，在營業期間由於被上訴人無能力支付貨款，乃由 上訴人先代為給付，被上訴人再簽發支票清償，後因被上訴
人所簽發之支票均未兌現，經結算89年度被上訴人向上訴人 借得五百七十六萬四千六百零二元，而本於消費借貸之法律 關係請求被上訴人償還借款云云，被上訴人則否認有向上訴 人借款，亦否認其因無能力支付貨款，而由上訴人先代為給 付被上訴人再簽發支票清償，並稱上訴人所執有被上訴人簽 發之支票，均非為償付上訴人代墊貨款或為向上訴人借款而 簽發等語。
二、本院查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原 告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此 項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗 辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最 高法院分別著有17年上字第917號、43年台上字第377號判 例可資參照。再按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品 質、數量相同之物返還之契約」民法第474條第1項定有明 文，是以，消費借貸契約係屬要物契約之性質，需當事人 一方確實有移轉金錢之所有權於他方者，契約方屬成立。（二）查上訴人主張被上訴人於89年度向上訴人先後共借款合計 五百七十六萬四千六百零二元，然為被上訴人所否認，依 上開法律規定及最高法院判例意旨，上訴人負有舉證證明 之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則應駁回上訴人之請求。是上訴人應先舉證證明被上 訴人係分別於何時、何地向上訴人借款若干？經上訴人同 意後，上訴人各於何時交付各該借款予被上訴人之證明。 但查，上訴人於原審起訴時起至原審判決後，均未提出確 切證據證明上開各個事實。本件上訴至本院，本院於93年 11月1日以93南分院敬民晉字第13634號函命上訴人應於文 到後七日內查報「被上訴人係分別於何時、何地向上訴人 借款若干；上訴人各於何時交付各該借款予被上訴及其證 據」（見本院卷第21-22頁），但上訴人迄本件辯論終結 時均未提出確有上開各次借款及交付於被上訴人證據；則 上訴人本件訴訟之請求難認有據，不能准許。
（三）上訴人固主張在為被上訴人經營威爾竹緣咖啡店期間，被 上訴人向其借款而由其代被上訴人支付貨款，被上訴人再
簽發支票清償，並提出損益表及如原審附表所示面額共計 450萬元之支票12紙為證（見原審卷第36-37、41-48頁） 。但查：
㈠經細觀上訴人提出之威爾竹緣咖啡89年1月1日至89年12 月31日之損益表（原審卷36-37頁），其營業總收入（ 含銷貨及他項收入）為810,740元，營業總成本2,202,6 30元，再加計薪資支出、房租、修繕費、雜支、什項購 置之全部營業費用4,372,712元，致當期淨損5,764,602 元。
查上開損益表之營業總收入僅為810,740元，但營業總 成本竟高達2,202,630元，僅此部分即淨損一百三十餘 萬元，其營業成本遠高於營業收入，與通常銷售咖啡、 簡餐業者之營業總收入高於營業總成本者顯不相同，即 與該類商業經營之常情不合。而上訴人自承原先被上訴 人係交付上訴人每月十八萬元後增加為廿四萬元作為該 店每月人事費用支出，該人事費用既由「被上訴人支付 」，則於損益表上自不能列入「上訴人支付」之項目， 然查於上開損益表中上訴人竟仍列其支出薪資312萬元 ，顯與事實不合，則上開損益表是否為真正，即有可疑 。且上訴人自承受被上訴人委任管理系爭咖啡店，則本 諸委任之法律關係，上訴人就店內相關之所有帳目自應 提出由被上訴人審閱認可。然於本件訴訟中上訴人提出 之帳目資料（見原審卷第17-18、36-37頁），其內容均 無經被上訴人追認或認可之證據，則上開損益表所列帳 目是否足認為系爭咖啡店經營之明細，亦非無疑。況上 訴人就營業損益表各項細目之實際支出與否，均未提出 任何足以證明之憑證以實其說。是上訴人所提損益表， 不能認為係經營系爭咖啡店經營之帳目明細，自不足採 為有利於上訴人之證據。至於證人楊坤龍（上訴人之表 弟）、張雅婷（原咖啡店職員）、陳錫麟（被上訴人之 妻舅）在原審之證述（見原審卷第77-91頁）、證人丁 ○○（原咖啡店廚師）在原審及本院之證述（見原審卷 第154-155頁及本院卷第187-193頁），充其量僅能證明 被上訴人曾到威爾竹緣咖啡店用餐或消費，上訴人曾告 知證人等人指稱被上訴人為老闆等情，但尚不足證明兩 造間所謂「借款」係何時發生、何時由上訴人交付借款 予被上訴人或代付貨款等情，是上開證人之證述，亦無 從採為上訴人本件訴訟有利之證據。
㈡至於上訴人主張其執有被上訴人簽發之支票12紙面額共 計450萬元，以作為本件借款之佐證云云；被上訴人則
抗辯稱因其受上訴人訛稱供擔保不於一年內結束餐廳經 營先前由其簽發所交付上訴人之面額各為60萬元支票2 紙遺失，被上訴人經上訴人之請求重新簽發支票作擔保 ，被上訴人始交付面額各為20萬元但未填載發票日期之 支票6紙交付上訴人，又上訴人於89年初向被上訴人稱 要借票使用，被上訴人曾分別簽發30萬元之支票1紙及 面金額各為60萬元之支票5紙借上訴人使用，但屆期上 訴人未將票面金額款項存入被上訴人之帳戶，竟自行填 寫發票日後，向付款銀行提示等語置辯。
按票據交付之原因關係不一，或為買賣、租賃、借款、 換票、擔保、清償、債權轉讓等均有可能，其因借款而 交付票據者僅為其中一種可能，尤以兩造均為商號經營 者或管理者，使用支票之情形甚屬平常。本件被上訴人 既否認上訴人所持有上開支票係因被上訴人向上訴人「 借款」而交付，而上訴人於本件訴訟係依「借貸法律關 係」為請求，並非另依「票款關係」為請求，核諸前揭 法條規定及判例意旨，不能以上訴人執有被上訴人簽發 之上開支票即認被上訴人確有向上訴人借得本件訴訟所 指之高達5,764,602元借款之事實，是上訴人仍應舉證 證明其持有該12紙支票，確係因被上訴人有向其借款之 事實。但查，上訴人迄未能舉證以實其說，則上訴人持 有被上訴人簽發之12支票紙合計面額450萬元，並不能 證明兩造間確有高達5,764,602元借款之事實。 ㈢本件上訴人所舉前開事證，均不足以證明被上訴人確有 於89年間向其借貸5,764,602元之事實，則其主張被上 訴人於89年間向其陸續借貸5,764,602元乙節，即非可 採；是上訴人依借貸之法律關係，請求被上訴人返還該 款額及法定遲延利息，即屬無據，不能准許。
（四）綜上，上訴人未能提出確切證據足以證明被上訴人確有於 89年間向其借貸5,764,602元之事實存在，是上訴人本件 請求即無足採，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁 回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。末查本件事 證已經明確，兩造其餘攻擊方法或舉證，經審核後於本件 判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日 民事第三庭 審判長法官 林輝雄
法 官 徐宏志
法 官 王明宏
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 5 月 6 日 書記官 侯瑞富
Ｊ
, 台灣公司情報網