臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 辛 ○ ○
選任辯護人 庚 ○ ○ 律師
上 訴 人
即 被 告 壬 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
被 告 戊 ○ ○
選任辯護人 劉 榮 治 律師
上列上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣嘉義地方法院86年度
訴字第651號中華民國87年12月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣嘉義地方法院檢察署86年度偵字第6329號），提起上訴，經判
決後，最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○、壬○○、戊○○部份撤銷。辛○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年伍月。壬○○、戊○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年，均緩刑叁年。
事 實
一、鄭炳琨（另案審理中）於民國（下同）八十五年間任嘉義縣 中埔鄉鄉長、辛○○為該鄉鄉民代表、戊○○為中埔鄉公所 秘書、沈清海（業經本院九十年度上更㈡字第三四八號判處 有期徒刑壹年貳月，緩刑參年確定）為該公所總務，以上四 人均係依據法令從事公務之人員，而壬○○為辛○○之子； 緣鄭炳琨、辛○○、戊○○、壬○○、沈清海等五人，基於 共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公 文書及共同行使偽造私文書之犯意聯絡；於八十五年元月間 ，辛○○因知渠透過前省議員陳明文向省政府爭取之工程補 助款已核撥至嘉義縣政府，乃向鄭炳琨要求以該補助款之一 半即新台幣（以下同）一百萬元發包辦理「社口村道路排水 改善工程」，並希望由渠承包該工程，鄭炳琨明知依機關營 繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定：各機關營 繕工程在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經 辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之；又 嘉義縣政府訂頒，於八十年八月一日起實施之「嘉義縣政府 暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業程序 標準表」規定，營繕工程金額在二十萬元以上未達二百萬元
者，授權由主辦單位自行依規定程序切實取具三家以上殷實 廠商估價單，逕行比價，詎鄭炳琨因上述工程輔助款係經辛 ○○之關係始獲核撥，遂對於其主管之事務，明知違背法令 ，未切實取具三家以上殷實廠商估價單，逕行比價，同意將 前述工程指定由辛○○承包。辛○○因與鄭炳琨達成協議篤 定得承包前述工程，竟於八十五年元月間，在該「社口村道 路排水改善工程」尚未經中埔鄉公所辦理比價發包前，即先 行施作社口村內部分道路工程（施工地點包括張再添、張再 木、黃文郁、羅炳鴻、許永緒、黃萬益、黃金炎等人土地） 後，沈清海明知前述工程已由鄭炳琨指定辛○○承包，且辛 ○○亦經鄉長同意安排英吉營造有限公司（下稱英吉公司） 、政志營造有限公司（下稱政志公司）、安保營造有限公司 （下稱安保公司）等三家營造公司參與比價，仍於八十五年 元月三十日簽呈中簽請鄉長擇定三家廠商比價，且不待鄉長 批示即依辛○○指示通知政志公司負責人丙○○領取標單， 更任令辛○○派人領取安保公司標單。嗣後鄭炳琨果依與辛 ○○協議，於八十五年二月三日上午十一時（星期六）批示 由英吉等三家公司比價，中埔鄉公所秘書戊○○、及總務沈 清海二人明知前述工程已經鄉長指定辛○○承包，仍與鄭炳 琨基於共同之犯意聯絡，依鄭炳琨指示於八十五年二月五日 下午二時許（星期一），由戊○○主持、沈清海紀錄，依據 均由辛○○安排偽造之英吉、安保二家公司標單內標價總額 及工程估價單之私文書及辛○○之子壬○○所偽造政志公司 標單內標價總額及工程估價單之私文書，辦理虛偽比價開標 手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載 ，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，足生損害 於公務機關工程比價之正確性，再以上開不實登載之比價紀 錄表，於八十五年二月七日於秘書室經由課員沈清海簽請鄉 長於同年月八日批示核可，共同行使公務員不實登載之文書 ，而編入該工程之卷宗，並使辛○○得以未經公平切實之比 價程序，承作前述工程，經不知情之建設課技士許石明、黃 文宏於八十五年三月一日完成驗收手續後，於同年五月八日 核付工程款。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移請臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告辛○○、壬○○及被告戊○○均矢口否認 上揭犯罪事實，被告辛○○辯稱：發包的程序伊不了解，是 英吉公司標到九十幾萬元的工程要做十幾個地方，他們覺得 不划算，要伊幫忙找工人去做云云。被告壬○○辯稱：那時
候伊剛退伍去政志公司上班，是公司會計小姐拿一份標單給 伊寫，而且他們要標什麼工程伊也不知道，標單實際上是在 丙○○的家裡寫的云云。被告戊○○辯稱：伊所參與的部分 只是短短的十八分鐘開標而已，其他的程序與伊沒有關係， 也都不是伊的職掌，那天是承辦人員沈清海臨時要伊主持開 標，開標也有依照法定程序來辦理，所以最重要的監標人甲 ○○才獲判無罪確定云云。惟查：
㈠辛○○於八十五年一月下旬即要求沈清海通知前揭三家廠商 前來領取標單，並提及鄭炳琨已同意前揭工程交由其承作， 且前揭三家廠商之標單是由同一人於八十五年二月五日上午 交予沈清海，比價手續僅為符合法定程序，辛○○實際負責 得標之英吉公司業務等情，業據共同被告沈清海於調查筆錄 陳述在卷（見調查卷第二十八頁、第二十九頁、第三十頁） 。另同案被告甲○○（業經原審判決無罪，未據檢察官上訴 ）並供稱：「鄉長指定由英吉、安保、政志三家廠商比價， 就明顯是由辛○○承包，因英吉實際負責人即為辛○○，【 戊○○及沈清海都知道】該工程係由辛○○負責，比價祇是 為完成發包的法定程序」等語（詳調查站卷第三十三頁）， 足見上揭工程原即內定由辛○○承作，主持開標之戊○○亦 知悉本件三家公司之比價僅係形式而已，未實際比價。雖甲 ○○再於本院更㈢審審理中做不同之證述謂開標是確實依規 定辦理云云，又「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文 ，因而本院認甲○○在調查站所為之供述較為可信，應以調 查站之筆錄之供述與事實相符，則甲○○於本院審理中之證 述，純係事後迴護被告等之詞，不足採信。
㈡政志公司之實際負責人丙○○於調查站及偵查中均陳稱：「 其是於八十五年二月初某日上午九時許，接獲中埔鄉公所人 員電話通知前往領取政志公司及英吉公司標單，政志公司並 未實際參與比價，因該公司為甲級營造公司，且在雲林縣台 西地區正承包西濱快速道路工程，【不可能去承攬】前揭小 型工程，又因英吉公司也在指定參與比價之列，而英吉公司 負責人丁○○為伊弟弟，二人公司在同一處所，同時英吉公 司【對外業務均由辛○○處理】，辛○○能代表英吉公司且 使用該公司印鑑進行工程投標及對保事宜，故其將取得之二 份標單於當日下午二時許均交與辛○○處理，並同意辛○○ 於上開標單上蓋用政志公司印鑑，等於是他借用公司牌照」 等語（分見調查卷第二頁、第三頁、偵查卷第三十五頁），
而證人即丁○○、丙○○之父親郭老拋亦於原審時證稱：「 上開工程係被告辛○○【自己承包】的，辛○○是做工程的 ，也有自己蓋房子，他沒有執照」等語（見原審卷第七十五 頁），顯見政志及英吉兩家公司僅係被告辛○○借牌承包鄉 公所之工程之人頭公司。
㈢又辛○○於八十五年一月間，即向己○○借用安保公司牌照 以便辦理比價手續承包工程，並且亦係辛○○派人前往鄉公 所領取該公司標單等情，業據該公司負責人己○○及交付標 單之沈清海於調查中陳述在卷（見調查卷第八頁、第二十九 頁）。安保公司負責人己○○並陳稱：「八十五年元月左右 ，辛○○向伊表示中埔鄉公所有指定一件工程給他承作，希 望能借用安保公司牌照比價，以完成法定程序，嗣後【辛○ ○即攜帶書寫完畢】之工程標單、估價單，切結書等至公司 找伊，由伊加蓋公司及本人印章，並將相關投標所需之證件 影印予辛○○以便辦理工程比價」等語（見調查卷第七、八 頁）；亦即辛○○係事先向其借牌。雖證人己○○於偵查中 又改稱：「因其公司並未做過中埔鄉之工程，故鄉公所人員 打電話至其公司通知領取標單時，其公司並未前往領取，過 三、四日後，鄉公所人員又打電話來催，其公司才派人領取 標單，且標單有可能是辛○○寫的」等語（見偵查卷第三六 、三七頁）；又於本院更㈢審中證述：我們是用合夥關係， 如得標的話再來談合作的事情等語，然該工程為辛○○所爭 取，並由鄉長鄭炳琨指定由辛○○承做（詳後所述），且該 公司既然未曾承作中埔鄉之工程，標單又係由辛○○製作， 參以共同被告沈清海於調查中之證詞，顯見安保公司僅係單 純將牌照借予辛○○投標，其於偵查中及本院更㈢審之證詞 不僅前後矛盾，且刻意迴護被告辛○○之情事亦過於確鑿， 而應以證人己○○於調查時所陳：「辛○○向伊表示中埔鄉 公所有指定一件工程給他承作，希望能借用安保公司牌照比 價，以完成法定程序，．．．」等情為實在，與事實較符合 ，且亦見上開工程確為辛○○借用三家公司牌照所承包。 ㈣再者，鄭炳琨係於八十五年【二月三日上午十一時】許始在 簽呈上批示由英吉、安保、政志三家公司辦理比價，此有簽 呈影本可稽，亦據被告沈清海於偵查中陳述在卷，而本件係 於【二月五日星期一】即比價開標，則八十五年二月三日為 星期六，十一時鄭炳琨才批示由英吉、政志、安保公司，十 二時即下班（下午開始放假），鄭炳琨於二月三日十一時許 批示由英吉、安保、政志三家公司比價，於二月五日即比價 開標，顯然丙○○及己○○均於八十五年二月三日（即鄉長 批示由上開三家公司比價時）【之前】，即接獲領取標單之
通知，由此可知沈清海於調查中之自白與事實符合。雖共同 被告沈清海於本院前審訊問時，亦一再供稱係由伊通知三家 公司來比價，然若辛○○與鄭炳琨間並未達成協議，則沈清 海如何在鄭炳琨批示前，【即知悉】通知前揭三家廠商前來 領取標單？足見被告辛○○與另案審理之鄭炳琨及主辦此項 業務之沈清海、祕書戊○○均有犯意之聯絡。又己○○、丙 ○○、丁○○三人既堅稱未實際參與比價，丙○○、丁○○ 二人於本院更㈢審審理中亦明確表示未授權給辛○○書寫標 單之事，（問：你有無授權給辛○○做本件工程、書寫標單 及估價單？證人丙○○答：沒有。）（問：本件工程標單及 預算書你有無授權辛○○去做或是去領？證人丁○○答：沒 有。）（更㈢卷第一五四頁、第一五五頁、第一六二頁）， 從而標單內容之標價總額係屬偽造，沈清海並已坦承虛偽比 價一事，則身為鄉公所秘書之戊○○亦無從諉為不知，因而 被告戊○○及沈清海均明知本件工程係由鄉長指定由被告辛 ○○承作，比價僅係讓程序表面符合規定而已，應可確定。 又依丙○○、己○○、辛○○前揭證詞，以吾人一般生活經 驗，自得推斷英吉、政志及安保公司關於本件工程係借牌給 辛○○投標，該三公司之投標單內總價及估價單為了虛偽比 價，實際上係由辛○○偽造，其目的僅為符合取具三家廠商 比價之規定而已，惟同意借牌投標，並未同意以不法方法比 價，且尚須取得授權填寫標單內總價及估價單並非同意借牌 即概括取得所有授權，包括違法比價。
㈤至於被告壬○○雖於調查站時及偵查中均辯稱：伊父親（辛 ○○）並不知道該三家公司標單是何人所寫，而政志公司標 單是由伊填寫，英吉公司標單則由該公司人員自行填寫後再 由伊將二份標單一起送至中埔鄉公所等語（詳調查站卷第六 一頁背面），惟英吉公司之標單、切結書、估價單上筆跡與 安保公司之標單、切結書、估價單上筆跡相同，且政志營造 有限公司之標單、切結書上關於「社口村道路排水改善工程 」之筆跡與壬○○所寫者均相同，此有法務部調查局鑑定通 知書二紙（調查站卷第五十二頁、第五十三頁）在卷足稽， 被告壬○○上開所辯顯為卸責之詞。壬○○為辛○○之子， 其填寫政志公司標單之行為，依常理判斷，【應係得辛○○ 之授意】，其亦應有犯意之聯絡。至於監標之主計甲○○僅 係形式上觀看是否有三家比價，其縱然知悉鄭炳琨早已和被 告辛○○達成承作之協議，然其既未實際參與開標之作業（ 為監標），且僅要形式符合無從置酌，因而鄭炳琨及沈清海 、戊○○固然實際參與不實文書之製作要負刑責，然甲○○ 應與被告辛○○等人無犯意之聯絡，亦可認定。
㈥又該工程於八十五年一月間，即由辛○○帶工人前來施工等 情，業據證人張再添、黃萬益於調查中陳述在卷，並有土地 使用同意書影本多紙在卷足稽，雖證人張再添嗣於偵查中供 稱：施工時間係在農曆過年前二、三天起，做到過年後才完 工，相距約二個月左右，在調查站筆錄表示八十五年一月開 工，係指農曆云云（詳偵查卷第三十四頁正面及背面）。另 證人張再木於偵查中亦證稱：係在過年前施工，詳細日期， 已經忘記云云（詳偵查卷第三十五頁正面）。遑論與其等調 查中所供不符，且辛○○於八十五年一月下旬即要求沈清海 通知前揭三家廠商前來領取標單，並提及鄭炳琨已同意前揭 工程交由其承作，且前揭三家廠商之標單是由同一人於八十 五年二月五日上午交予沈清海，比價手續僅為符合法定程序 ，辛○○實際負責得標之英吉公司業務等情，業據被告沈清 海於調查筆錄陳述在卷。沈清海為該公所總務，乃公務員非 習用農曆，自無供述錯誤情形。另證人黃萬益係八十五年一 月二十二日出具土地使用同意書，張再添、張再木於同年一 月十一日出具土地使用同意書（張再木之土地同意書上雖書 寫為八十四年一月十一日，然參諸其他土地所有人張再添、 黃萬益、田助等人之同意書均為八十五年一月十一日，且張 再添於調查站時亦稱八十五年元月村長羅榛煊通知伊公所已 有經費，要伊填寫同意書，伊除填寫二七二號土地外另填寫 三○三、三一三號土地使用同意書，可證上開張再木當不可 能於一年前即知悉公所有該筆經費，上開同意書應為八十五 年一月十一日所立具）。又黃萬益於調查站證稱其填寫同意 書之日期大約在農曆十一月底即國曆八十五年一月間，鄉公 所在其簽名蓋章該土地同意書前約半年即施作埋設水泥管及 僅舖設水泥路面，施工期約十天，芎蕉林段四一四地號之工 程係由辛○○自行駕駛挖土機開挖，再由辛○○叫工人埋設 水泥管及水泥路面、級配（見調查站卷第十八頁）。張再添 亦稱其填寫同意書不久，鄉公所即派女性承辦人及一男性職 員會同村長來勘察丈量，系爭工程約在國曆八十五年一月間 開始施工（筆錄已註明係指國曆而言），詳細施工日期要問 張再木等人才清楚，渠有看到辛○○帶工人前來施工（見調 查卷第十頁）。張再木證稱其記得在農曆過年一個多月前（ 筆錄已註明農曆過年），大約在八十五年一月間，鄉公所即 派包商在社口段二七二地號土地完成舖設道路各等語。按歲 次丙子年農曆正月初一係國曆八十五年二月十九日，農曆過 年一個多月前即國曆八十五年一月間，故證人等所述出具土 地使用同意書時間與施工時間並無出入，且與卷證資料一致 （張再木之同意書中八十四年應係誤載），各人所陳施工時
間亦相符合，且黃萬益尚明確陳稱「農曆十一月底即新曆八 十五年一月間」，顯見證人等對農曆、國曆之運用了然於心 ，【而調查站之筆錄有爭議部分亦特別註明係國曆或農曆】 ，因此上開證人等於調查站之陳述並無將農曆誤為國曆之情 形。故張再添、張再木事後證稱：渠等於嘉義縣調查站所供 八十五年一月間，乃指農曆一月乙節，要與事實不符。至在 『社口村道路排水改善工程』中提供土地供該工程築路使用 之證人黃文郁於嘉義縣調查站訊問時雖證稱：「‧‧‧，本 人與其他黃姓家族居住之地點與該工程原規劃欲施作工程地 點尚有一聯外道路，‧‧‧為圖方便行走，本人乃私下向辛 ○○請求是否得就該原有之前述我等黃姓家族共用之聯外道 路路面一併予以舖設，‧‧‧我等黃姓族親所用聯外道路及 本人住所庭院，係本年農曆春節前開始施作，且僅施作一天 即完成」云云（詳調查站卷第二十一頁），惟亦不能證明有 關其餘路段工程並非在國曆一月間已施工。中埔鄉公所建設 課技士施雙鳳雖於嘉義縣調查站證稱：工程施工，必須俟工 程用地使用同意書收齊，然後連同工程預算書一併逐級呈閱 審核等語（詳調查站卷第三十九頁背面），然此乃常態下之 作業程序，不能反證絕無違反情形。另按證人施雙鳳於嘉義 縣調查站偵訊時雖證稱：「我於現場測勘黃萬益所有中埔鄉 ○○○段四一四號土地時，係由村長羅榛煊帶我至前述四一 四號土地測勘，當時羅榛煊所指之四一四號土地係碎石路面 ，尚未舖設前述水泥（ＰＣ）路面及埋設水泥製排水管，所 以我即予規劃設計該地段之排水道路改善工程」「該社口村 道路排水改善工程施工期間，我曾一、二次親赴前述村長羅 榛煊所指中埔鄉○○段四一四號土地預定施工地點察看有無 包商在場施工，惟當時並未看到工程進行」、「我因並非當 地人，對於該地段之地籍位置不熟悉，完全由村長羅榛煊引 導我擇定施工地段，因此我並不清楚我所赴勘測現場是否確 為黃萬益所有之中埔鄉○○○段四一四地號土地」、「後來 我因請婚假，在該工程驗收時，並未會同驗收人員赴現場， 所以該羅榛煊所指四一四號土地工程有無施作，我並不清楚 」云云（詳調查站卷第三十五頁、第三十六頁），故證人施 雙鳳上開證言並不能證明上開工程並無預先施工及先施工後 虛偽比價之情事。
㈦『社口村道路排水改善工程』編列之預算，係中埔鄉公所建 設課技士施雙鳳根據嘉義縣政府訂頒統一價格及該鄉公所有 關工程單價分析，編列九十八萬一千九百六十元預算，並由 中埔鄉公所呈報嘉義縣政府核定，而依『機關營繕工程及購 置定製變賣財物稽查條例』第六條規定「各機關營繕工程，
其在一定金額百分之十以下者，固得由該機關首長授權經辦 單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理」，其中 所指一定金額百分之十以下，在嘉義縣為二百萬元以下，固 有該標準表影本在卷可稽（詳原審卷第四十九頁）。本件『 社口村道路排水改善工程』編列預算，既然僅九十八萬一千 九百六十元，依嘉義縣政府規定標準，由三家以上廠商進行 比價即可。故鄭炳琨依規定指定『英吉公司』、『安保公司 』、『政志公司』三家營造廠商進行比價，固亦屬其行政裁 量權範圍，惟查證人即政志公司負責人丙○○於嘉義縣調查 站證稱：伊父親郭老拋深恐其胞弟丁○○與伊共同經營政志 公司，易生不同意見，影響兄弟感情，乃於八十一年間另成 立英吉公司，伊則專心經營政志公司，然兩家公司營業地點 均在嘉義市○○○街八十三號，俱由相同職員處理日常業務 ，財務各自獨立，英吉公司對外業務，丁○○常委託辛○○ 處理，而辛○○欲承攬工程時，則使用英吉公司名義參加各 機關工程比價或公開招標，伊曾指示政志公司小姐，如辛○ ○於社口村道路排水改善工程標單上需蓋政志公司印鑑，可 同意其蓋用，本件工程，政志公司實際【未參與比價】，係 由辛○○以政志公司名義參與比價，政志公司係甲級營造廠 ，在雲林台西地區承包西濱快速道路工程，不可能去承包該 小型工程，英吉對外業務都由辛○○負責處理，故其將領取 之二份工程標單均交由辛○○自行決定處理，前述工程實際 係由辛○○自行負責比價事宜，等於是他（指辛○○）借用 政志公司牌照等語（詳調查站卷第一、二、三頁）。證人即 安保公司負責人己○○於調查站證稱：辛○○於八十五年元 月間向伊表示，中埔鄉公所有指定一件工程給其承作，因其 無營造公司，希望將安保公司之牌照借其使用，以完成比價 手續，順利承包，伊基於地緣及朋友之情誼而予應允，嗣龔 某即持繕畢之工程標單、估價單、切結書等資料至伊公司加 蓋公司印章及伊本人之印章，以便其辦理工程比價等語（詳 調查站卷第八頁）。而被告辛○○供稱：丙○○有持二標單 來找伊，伊派女兒或伊僱用之會計小姐將上述二份標單送交 英吉及政志公司人員填寫後，再交鄉公所比價，安保公司嗣 亦獲悉該工程後，託伊前往中埔鄉公所領取標單，並言明如 標得該工程就由其負責承作，其亦請己○○填寫標單後，再 交予鄉公所進行比價等語（詳調查站卷第五十四頁）。被告 沈清海供稱：社口村道路排水改善工程經費係辛○○向鄉長 鄭炳琨爭得，龔某於八十五年一月下旬向伊提及鄭炳琨已同 意將該工程交其承作，要求伊通知英吉、安保、政志三家廠 商前來領取標單，鄭炳琨並在伊承辦之簽文上批示由上開三
家廠商辦理比價（按鄭炳琨係於八十五年二月三日星期一上 午十一時批示），八十五年二月五日辦理之工程比價，僅為 符合法定程序而已亦如前述，足徵鄭炳琨批示以英吉、安保 、政志三家廠商比價，然【實際僅指定由辛○○一人參與比 價】，未給予其他廠商參與比價之機會，而與上開「嘉義縣 政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置定製變賣財物作業 程序標準表」中所規定應【切實】取具三家以上殷實廠商估 價單，逕行比價之規定未盡符合。被告等人於上開工程辦理 比價之前，即已知悉並未切實取具三家以上殷實廠商以辦理 比價，顯有共同為虛偽不實比價並於開標之日將不實之總額 比價登載於比價紀錄表之故意，復將不實之比價紀錄表經由 由課員沈清海報請鄉長批示核可，顯有共同行使公務員不實 登載之文書。
㈧被告戊○○雖一再以前詞辯稱，惟同案被告即主計主任甲○ ○於調查站時亦供稱：「該工程比價鄉長鄭炳琨指定由英吉 、安保、政志三家營造商比價，就明顯是由辛○○承包，因 英吉實際上負責人即為辛○○，戊○○及沈清海【也都知道 】該工程係由辛○○負責，比價手續紙是為完成發包的法定 程序。」等語（詳調查站卷第三十三頁），足認戊○○於當 日開標即已知悉最後得標者必定是英吉實際上負責人所屬之 辛○○，開標亦為虛偽，僅為完成法定程序而已。又證人丙 ○○於調查站時證稱：「‧‧之後我便前往中埔鄉公所二樓 （按秘書室與總務共同在同一間辦公室）領取二份標單，將 標單交給我的男子詢問我是不是二份標單一起領走‧‧我聽 他的語調就是前述打電話要我領標之人」，足見戊○○係至 秘書室領取標單，亦見戊○○確係知情（知悉由辛○○承作 ），且有讓辛○○獨自承作之意。又由嘉義縣政府函中埔鄉 公所省政府財政廳業已核准補助二百萬元乙情，該函內有「 有關工程項目聯繫何代表、【龔代表】商請鈞長批示辦理」 等字句，亦經秘書戊○○蓋章，再由當時之總務沈清海於八 十五年一月三十日於秘書室所簽請鄉長鄭炳琨批示三家廠商 來比價之簽呈，亦有戊○○蓋章，有上開函示及簽呈分別附 於調查站證據卷可參。又中埔鄉公所建設課技士黃文宏於調 查站時曾陳稱：「八十五年二月底，課長鄭永發交給我前項 工程承包商填寫之工程竣工報告表，要我簽處，經秘書室戊 ○○按鄭課長所簽派技士許石明負責驗收‧‧」等語，亦足 佐證戊○○之秘書一職絕非僅為單純之幕僚，是其一再辯稱 該工程伊僅負責主持開標時之十八分鐘，其餘均與其職務無 關，其對本件工程完全不知情云云，顯為卸責之詞，並不足 採。
㈨又英吉、安保、政志三家公司係辛○○以借牌方式承包鄉公 所工程之公司已如上述，所謂借牌之意，係指英吉、安保、 政志三家公司並無實際參與投標，而由欲承包之人得到授權 後填寫三家之比價金額，亦即並無實際參與比價，以作弊之 方式，取得承作工程之資格，因而英吉、安保、政志三家公 司將牌照借予辛○○做為參與比價之資格，惟實際上要由何 家承作已內定，所謂比價僅係形式而已，則本件英吉、安保 、政志三家公司依常理而言，同意借牌給辛○○去取得處理 承包工程之事，應有授權填寫總價，惟本件並無授權填寫投 標相關之標單總價及估價單參與比價，更無授權違法不實之 比價，是不實部分係被告等自行偽造，此業經證人丙○○、 己○○在本院及更三審審理時均證述無訛（本院卷第一四三 頁、第一四七頁）。又英吉、安保、政志三家公司之負責人 ，若因想要實際參與比價而授權他人代為辦理比價，依常情 而言，因比價即有商業上之競爭，則必然會授權與本件無承 包關係之其他人填寫標單，不可能將標單交給很積極想承包 此工程之辛○○及其子壬○○填寫，如果像此種以不實之比 價方式取得工程承作權之方法，仍強將擴張解釋為借牌之公 司有授權不實之比價，而得標者並未違法，則一切有關投標 工程之法規將形同虛設，各機關有關工程之承包將呈現無法 律現象，以後之工程均如此比照，日後工程品質之低落可想 而知，且比價之實質意義亦形同虛設，則【比價僅係空有之 名詞】而已，換言之，若謂此種不實之比價解釋為經過授權 且合法，等於是由機關首長可自行內定承包工程之人員，並 非立法之本意。
㈩又政志公司負責人丙○○於本院更㈢審審理中證稱「問：（ 你有無授權給辛○○做本件工程、書寫標單及估價單？）答 ：沒有。」等語，及英吉公司負責人丁○○於本院審理中亦 證稱「問：（你有無將英吉公司的業務授權給辛○○先生處 理？）答：沒有。問：（你本人自己有無用英吉公司對外承 包工程？）答：沒有。問：（你哥哥丙○○及你父親郭拋都 說英吉公司對外業是辛○○在負責，你是否知道？）答：不 知道。問：（本件工程標單及預算書你有無授權辛○○去做 或是去領？）答：沒有。問：（你有無去公所領本件標單、 切結書及預算書？）答：沒有。問：（英吉公司的標單、印 章、切結書、預算書金額是否你寫的？）答：不是。我有一 段時間犯案沒有管公司的事」等語甚詳在卷（見本院更㈢卷 九十三年一月十四日審理筆錄）。則依上開政志公司及英吉 公司之負責人丙○○、丁○○分別於本院更㈢審審理中證述 其等並無授權被告壬○○、辛○○作不實之違法比價，更足
證被告壬○○、辛○○所為之標單，並非出自證人丙○○、 丁○○之本意。又安保公司負責人己○○於調查站接受訊問 時陳稱：「八十五年元月左右，辛○○向伊表示中埔鄉公所 有指定一件工程給他承作，希望能借用安保公司牌照比價， 以完成法定程序已如上述（見調查卷第七、八頁），亦即辛 ○○係事先向其借牌。雖證人己○○於偵查中又改稱：「因 其公司並未做過中埔鄉之工程，故鄉公所人員打電話至其公 司通知領取標單時，其公司並未前往領取，過三、四日後， 鄉公所人員又打電話來催，其公司才派人領取標單，且標單 有可能是辛○○寫的」等語亦如上述（見偵查卷三六、三七 頁）；惟該件工程經鄭炳琨於八十五年二月三日上午十一時 （星期六）始批示由政志、英吉、安保等三家公司比價，於 八十五年二月五日即做比價之開標，則己○○所證述：鄉公 所打電話至其公司通知領取標單時，其公司並未前往領取， 【過三、四日後】，鄉公所人員又打電話來催，其公司才派 人領取標單，且標單有可能是辛○○寫的等情一節，應係與 鄉公所之作業不符，前後亦矛盾，惟若己○○於偵查中所證 述此段話屬實，更顯見本件尚未由鄉長鄭炳琨核定比價之公 司前，鄉長鄭炳琨於事先與辛○○講好要由英吉、安保、政 志三家公司作比價，亦足見本件確係由被告辛○○以虛偽不 實比價之作弊方式取得工程承包權，又依上開己○○於調查 中之證述，更足證安保公司之負責人己○○雖勉強同意辛○ ○以其公司參與比價，惟亦無授權虛偽不實之比價，辛○○ 所為安保公司不實之比價單應非出於己○○之本意。 綜上所述，被告戊○○、沈清海二人明知前述工程已經鄉長 鄭炳琨指定辛○○承包，仍與鄭炳琨基於共同之犯意聯絡， 依鄭炳琨指示於八十五年二月五日下午二時許，由被告戊○ ○主持、不知情之主計甲○○監標、沈清海紀錄，依據均由 被告辛○○安排偽造之英吉、安保二家公司標單總價及辛○ ○之子壬○○製作之政志公司標單總價，辦理虛偽比價開標 手續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載 ，作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，並行使之 而編入該工程之卷宗，足生損害於比價之正確性，並使辛○ ○得以未經公平切實之比價程序，承作前述工程，經不知情 之建設課技士許石明、黃文宏於八十五年三月一日完成驗收 手續後，於同年五月八日核付工程款。是上開被告所辯，不 足採信，其犯行堪以認定。
二、查被告沈清海、戊○○明知並無實際比價情事，卻仍於比價 紀錄表上為不實之比價記載，且被告辛○○與壬○○分別在 前揭三家廠商之私文書即工程估價單上、標單上為虛偽之記
載，使沈清海、戊○○將標價填載於其所掌公文書之比價紀 錄表上，並已達行使階段，則被告辛○○、壬○○、戊○○ 所為，均係犯有刑法第二百一十六條、第二百一十三條之行 使公務員登載不實罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行 使偽造私文書罪。公訴人漏載刑法第二百一十六條，尚有未 洽，又公訴人雖未將被告等亦涉有刑法第二百十六條、第二 百十條之行使偽造私文書罪起訴，惟此部分犯行，本院經核 與檢察官起訴之犯罪事實有牽連犯裁判上一罪之關係，屬同 一事實，本院自得併予審理，亦此敘明。被告辛○○、壬○ ○、戊○○與已判決確定之沈清海及另案審理之鄭炳琨有犯 意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告辛○○、壬○○就 所犯行使公務員登載不實罪部分，均係無登載權限之公務員 而與該有該公務員身分之被告彭清富、沈清海共同實施犯罪 ，為身分犯，依刑法第三十一條第一項共同實施之辛○○、 壬○○雖無特定關係，仍以共犯論。又被告辛○○、壬○○ 、戊○○所犯之刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造 私文書罪及刑法第二百十六條、第二百一十三條之行使公務 員登載不實罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重刑 法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪處 斷。原審疏未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得，即 認被告辛○○、壬○○、戊○○被訴公務員登載不實罪尚屬 不能證明，而為被告等均為無罪之諭知，容有未洽。檢察官 上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將 原判決關於辛○○、壬○○、戊○○部份撤銷改判。爰分別 審酌被告三人中，被告辛○○為實際獲利者，被告壬○○係 承其父之命，被告戊○○為鄭炳琨之部屬，自有不得已之苦 衷，並參酌其等犯罪情節之輕重、個人之品行、犯罪之動機 、目的、手段、因犯罪所生損害尚非鉅大及被告壬○○、戊 ○○犯後態度均良好等一切情狀，分別量處如主文第二項、 第三項所示之刑，以資懲儆。又查被告壬○○、戊○○前此 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣嘉義地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院刑案資料查註紀錄表（ 詳本院卷第七十七頁至第八十頁）各一份附卷可查，其等二 人犯罪情節較輕，且為人之子、部屬，自有其不得已之苦衷 ，加以公務員資格之取得不易，經此偵審教訓，應該知道警 惕，相信不會再犯，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰就被告壬○○、戊○○二人併諭知緩刑三年，以勵自新 ，並觀後效。至於被告辛○○業有違反選舉罷免法經判處有 期徒刑之前科，又本件純係被告辛○○所主導引起，且被告 鄭炳琨所涉犯罪之情節較重大，因而本院認對被告辛○○不
為緩刑之諭知，附為敘明。
三、公訴意旨另以：被告辛○○、壬○○、戊○○三人與鄭炳琨 基於共同犯意，為圖利被告辛○○而為上揭虛偽比價開標手 續，明知實際並無比價，卻於比價紀錄表中作不實之登載， 作成由英吉公司以九十五萬元價格得標之認定，並行使之而 編入該工程之卷宗，足生損害於比價之正確性，並使辛○○ 得以未經公平切實之比價程序，承作前述工程，經不知情之 建設課技士許石明、黃文宏於八十五年三月一日完成驗收手 續後，於同年五月八日核付工程款，使辛○○獲取超額利益 十六萬五千五百四十八元以上。因認被告辛○○、壬○○、 戊○○三人與鄭炳琨共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第 四款之圖利罪嫌。經查：
㈠本件公訴人認上訴人即被告辛○○、壬○○及被告戊○○三 人與鄭炳琨（另案審理中）共同另涉有貪污治罪條例第六條 第一項第四款圖利等罪嫌，無非係以證人張再添、張再木、 黃萬益於嘉義縣調查站證稱八十五年一月間即由辛○○帶同 工人施工；又己○○、丙○○證稱未實際參與比價，復以甲 ○○、沈清海已坦承虛偽比價，戊○○身為鄉公所秘書，實 難諉為不知；另英吉公司標單、切結書、估價單上筆跡與安 保公司標單、切結書、估價單上筆跡相同，且政志公司標單
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