臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 李 家 鳳 律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第
356號中華民國90年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署89年度偵字第1104號），提起上訴，判決後，最高
法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同以竊盜為常業，處有期徒刑壹年肆月。 事 實
一、甲○○於民國八十五年二月五日，以新臺幣（下同）一千六 百八十六萬二千二百元代價，向黃陸現買受其以案外人王崇 杰名義所經營之永和企業社所擁有，原經臺南縣政府核准在 臺南縣七股鄉○○○段曾文溪出海口之公有河川行水區內， 取得合法採取砂石之權利，而甲○○於買受前開權利後即邀 黃堯舜合夥，由甲○○負責標取工程，並由黃堯舜負責開採 及運送砂石之現場工作。惟上開許可採取土石之期限係自八 十五年二月二十六日起至八十六年二月二十五日止，許可採 土期限即將滿期前，臺南縣政府已於八十五年十月三十日依 台灣省水利局之函示，決議已核發採土許可證之土石區准予 採取至期滿為止，不再受理展期申請，且為維護國聖橋下游 之生態，一律不准予土石採取，並經臺南縣政府於八十五年 十一月十三日函知臺南縣七股鄉公所、鄉民代表會等單位， 再由前開單位轉知已領證之土石業者。詎甲○○、黃堯舜及 黃陸現三人明知臺南縣政府已就曾文溪下游即國聖橋以下之 七股鄉○○○段出海口之公有河川地決議全盤性之禁採砂石 ，且已領證者也不得展期，甚且臺灣省政府更於八十六年六 月二十八日將前開地段明確公告為禁採土石河段，但彼三人 為使得繼續在前開公有河川地上開採土石，供應臺南縣市科 學園區、臺南縣學甲鎮東盟實業公司或東帝士等地所需以獲 取暴利，竟基於共同意圖為自己不法所有，且以之為常業之 犯意聯絡及行為分擔，一面由黃陸現以永和企業社之名義向 臺南縣政府陳情延後或申請許可期限展期，另一面則自前開 採土許可期限屆滿後之翌日即八十六年二月二十六日起，持 續雇工在該地段非法採取砂石運送、販賣牟利，並恃以為業 ，而足以生損害於臺南縣政府對該地段土地之管領、保護等 權益。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官率同警員，於八 十七年三月三十一日下午五時三十分許，在上址當場查獲黃
堯舜雇用不知情之工人鄧運慶、黃振湖等人挖取土石之情事 ，惟甲○○、黃堯舜及黃陸現三人並未因此罷手，復於八十 七年四月三日上午十一時三十分許，再度經臺灣省第六河川 局工程司人員會同警員於同址查獲黃堯舜雇用不知情之工人 鄧運慶、黃振湖、林全明等人載運砂石，及臺南縣警察局佳 里分局另於同年月十二日晚上六時二十分許，在同址查獲黃 陸現僱用工人林文潔、方進雄等人挖取並搬運砂石（黃堯舜 部分，業經最高法院以八十八年度台上字第三０三七號判處 有期徒刑一年六月確定；黃陸現部分，則另經台灣高等法院 台南分院以八十八年度上易字第一八四二號判處有期徒刑一 年六月，現正上訴於最高法院；至鄧運慶、黃振湖、林全明 、林文潔、方進雄等人，則分別經臺灣臺南地方法院檢察署 以八十七年度偵字第四五二六號、第四六四九號予以不起訴 處分確定）。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署函送臺灣臺南地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認伊係以一千六百八十六萬 二千二百元之代價，向黃陸現買受臺南縣七股鄉○○○段曾 文溪出海口之公有河川地上，經臺南縣政府核發給永和企業 社之採取砂石權利，並於事後邀黃堯舜合夥，由伊負責標取 工程，黃堯舜則負責開採及運送砂石之現場工作，二人採七 三分帳之方式共同經營，並知悉系爭土石採取權於八十六年 二月廿五日即到期，依許可證批註事項可以申請展期，該展 期申請，係由黃陸現負責向臺南縣政府為之，且採土許可期 限屆期後迄至警方三度於現場查獲為止，伊確有雇工在上址 開採整地等事實，惟矢口否認有在上開公有河川地上盜採砂 石之行為及故意，辯稱：伊係正當之生意人，純粹投資開採 砂石，並無盜採砂石之行為，且伊專精於水產養殖事業，並 曾當選八十年度十大傑出農民，因八十五年初為解決家族股 東糾紛，才出面頂替案外人郭朝和而向黃陸現買受上開河川 地上之採土權利，但因伊係外行，且一己之養殖事業繁忙， 遂找黃堯舜合夥及讓出百分之三十之部分股權，由其全權經 營管理，而伊除委託黃陸現申請展期外，與黃陸現並無買賣 以外之合夥關係存在。然因伊非永和企業社之負責人，且原 契約即約定由黃陸現負責申請展期，伊又不負責現場開採工 作，故伊不清楚臺南縣政府不准展期之情形，況採土現場並 未擺設禁採之公告牌示，如果伊當時即可得知當地已禁採砂 石，再者黃陸現向伊謊稱申請展期一定可以獲淮，伊始每天
花費二萬元多之費用，僱請工人、怪手等至上址開採整地， 伊既出資挖土整地，至現場一探究竟，乃人情之常；又被告 於買受上開土石採取權後，即於八十五年二月八日，將上開 地點採得之土方二百萬立方公尺出賣予吳崑良，衡情自不可 能再將上開土方出售予其他第三人，而於上開地點任意開採 ，嗣因吳崑良未標得任何工程，故未要求被告採取土石交付 ，被告因此未要求同案被告黃堯舜採取土石云云。二、經查：
㈠同案被告黃陸現係於八十四年底、八十五年初，以其女兒黃 惠萍之名義，陸續向臺南縣七股鄉○○○段曾文溪出海口公 有河川地上之使用人周榮利、蔡能讓、江鐵、洪清海、潘子 才、張水金、陳文等人收購渠等對上開土地之使用權利，總 計支付一千四百餘萬元，繼之再於八十五年初以其友人王崇 杰擔任名義負責人之「永和企業社」名義，向臺南縣政府申 請承租上開區域以為開採土石，並繳付承租使用費六十八萬 七千四百十二元，經臺南縣政府核准並發給土石採取許可證 ，許可有效期限係自八十五年二月二十六日起至八十六年二 月二十五日止之一年期間，惟黃陸現於其向臺南縣政府申請 承租審核期間（已向該府繳納使用費），即於八十五年二月 五日，以一千六百八十六萬二千二百元之代價，將其對上開 土地即將取得之土石採取權利，轉賣予被告甲○○，之後被 告甲○○再邀同案被告黃堯舜入股合夥，由黃堯舜擔任採土 現場之負責人等事實，業據被告甲○○自承在卷（詳本院上 訴審九十一年二月二十六日審判筆錄、被告九十年七月十八 日、九月二十六日上訴理由狀、九十一年二月二十六日辯護 意旨狀），並經同案被告黃陸現、黃堯舜於歷審調查時供述 明確（詳原審卷第一二三頁至第一二四頁、第一三五頁至第 一三六頁；本院上訴審九十年八月八日、八月二十九日訊問 筆錄），復有臺南縣政府砂石採字第六四九號土石採取許可 證影本乙份、周榮利等人出具之讓渡證書影本七份、被告自 行提出之土地讓渡契約書影本乙份、支票存根影本乙紙附卷 （詳原審卷第九四頁、第七五頁至八六頁、第四三頁至四五 頁、第一二八頁）可證，且被告確曾於八十五年二月至六月 間共給付黃陸現讓渡價款一千六百八十六萬二千二百元乙節 ，亦經原審向臺灣省合作金庫臺南支庫函詢屬實，有該支庫 於八十九年七月二十七日（八九）合金南存字第四一０七號 函及其附件之支票影本七紙在卷（詳原審卷第九九頁至一０ 六頁）可參，是上開事實自堪信為真實。
㈡其次，為維護曾文溪口及沿海沙洲、海岸線之穩定，並避免 對海岸地區敏感地帶相關之任何開挖及干擾活動，以減少潛
在的洪患威脅，臺南縣政府已於八十五年十月三十日決議為 維護國聖橋下游之生態環境，一律不准予土石採取，至於已 領得許可證之土石區，則依臺灣省水利局之函示准予採取至 期滿為止，之後即不再受理其展期申請。隨後，臺南縣政府 即於八十五年十一月十三日以前開決議內容函知七股鄉公所 、鄉民代表會等單位（八十五府工水字第一九五六二四號函 ），並經臺灣省水利局函覆應確實執行（八十六年一月七日 八五水政字第Ｚ○○○○○○○○○號函）。然「永和企業社」經由前 開單位之轉知，已明知臺南縣政府不再受理土石採取許可期 限之展期申請，但為使臺南縣政府能通融延長，遂於期限屆 滿前即八十六年二月十一日，以陳情（並非申請）之方式， 向臺南縣政府訴求其於該河川地預定採取土石日需十二個月 ，但因該府迄於八十五年五月二十日始同意開工，故實際有 效採土期限僅九個月，致其無法如期開採完成，為此陳請該 府同意將採土許可期限延後三個月至八十六年五月二十五日 等語；但臺南縣政府即於八十六年二月二十一日以八十六年 府工水字第二五四六四號函覆「永和企業社」表示歉難同意 。惟「永和企業社」收受前開函文後，隨即於八十六年二月 二十五日逕自提出土石採取之展期申請，臺南縣政府即以八 十六年三月七日八六府工水字第三二二五五號函明確表示該 河川公地上之土石採取許可證，爰依臺灣省水利局之函示， 已不再受理展期申請，至申請人之採土許可期限至八十六年 二月二十五日屆滿，期滿即不得再有任何採取行為，否則視 為盜採等語明確。詎「永和企業社」無視故我，仍持續在八 十六年十二月十五日、八十七年二月二日、八十七年三月九 日數度提出申請展期，均一再經臺南縣政府函知其申請程序 已非適法，且清楚告知七股鄉○○○段之河川公地業經臺灣 省政府於八十六年六月二十八日以府水政字第一五七八０七 號公告為禁採區，該府自不可能同意展期等事實，亦經原審 向臺南縣政府函查屬實，有該府九十年二月二十一日九０府 工採字第二三三九七號函及其附件在卷（詳原審卷第二三四 頁至第二五二頁）可憑，且有原審九十年二月九日洽辦公務 電話記錄附卷（詳原審卷第二二一頁）可參。則由前揭陳情 書、展期申請次數及臺南縣政府函覆公文內容觀之，「永和 企業社」對於前揭河川公地業經臺南縣政府、臺灣省政府等 單位先後列為禁採土石區，且已領得許可證者亦不得申請展 期之情，甚是瞭然，此與河川管理規則第十六條第三項規定 申請人在申請展期期間，等候主管機關准駁前，得繼續開採 之情形，自是無從比附援引。然「永和企業社」明知不得申 請展期，甚且還被清楚告知屆期後之採土行為，即視為盜採
砂石，但卻於警方在八十七年三月三十一日查緝前，故意在 許可期限屆期後三度向臺南縣政府提出展期申請，甚至一再 援引河川管理規則第十六條第二項規定（即土石採取人得於 期滿前三個月內敘明理由，申請核准展期）為其申請依據， 實不難查知其開採土石之行為無意中輟，並企圖藉由向臺南 縣政府申請展期手續以掩飾其非法之開採行為甚明。 ㈢又被告甲○○與同案被告黃陸現簽訂之土地讓渡契約，明定 由黃陸現負責為被告甲○○申請許可採土期限之展期，而同 案被告黃堯舜亦供稱：許可證申請展期事項，甲○○交給伊 處理，伊再委託黃陸現去申請等語（詳原審卷第一二三頁、 第一二四頁），而黃陸現於原審調查時亦不否認伊確曾為黃 堯舜申辦過採土許可期限展期之事（詳原審卷第一三七頁） ，再參以「永和企業社」原本即係黃陸現所借用據以申請採 土許可證之名義申請人，甚且黃堯舜於八十七年三月三十一 日經警取締時，還逕自向警方提出「永和企業社」甫於八十 七年三月九日向臺南縣政府申請展期之收據證明（欲證明其 開採行為符合河川管理規則第十六條第三項之合法要件，參 原審法院八十七年度訴字第七０一號刑事卷附之臺南市警察 局第三分局南市警三刑偵字第一四九號警訊卷），則同案被 告黃陸現、黃堯舜等人對於臺南縣政府函覆「永和企業社」 所告知之內容，當係知之甚詳。然渠等於採土期限屆滿後， 並無意中止其開採土石予以販售圖利之行為，而先後於八十 七年三月三十一日、四月三日、四月十二日經警查獲同案被 告黃堯舜、黃陸現分別在採土現場上指揮並監督工人實施挖 取及運送砂石之工作等事實，復有臺灣臺南地方法院八十八 年度易字第六號、本院八十八年度上易字第一八四二號刑事 判決各乙份附卷可稽（關於同案被告黃陸現部分），亦經原 審法院調取本院八十七年度上訴字第一四八九號刑事卷（關 於同案被告黃堯舜部分）全卷後核閱屬實，益證渠等確係藉 由反覆之展期申請手續，以達其持續開採砂石販賣之目的。 ㈣再者，同案被告黃堯舜於原審調查時證稱：伊在許可證期限 屆滿後再度於現場挖土之事，被告甲○○都知道，因為伊有 告訴他以便請款付工資等費用等語（詳原審卷第一二四頁） ；同案被告黃陸現亦證稱：伊曾於八十七年初在採土現場見 過被告甲○○數次等語（詳原審卷第一三七頁），被告迭於 原審及本院審理時對伊知悉黃堯舜於採土許可期限屆期後仍 在採土現場持續開採，以及伊確曾前往採土現場等情供承不 諱，加以被告復於原審審理時自承伊雇工開採每日須花費二 萬餘元之費用等語（原審卷第二六六頁），由是觀之，雇工 費用既係由被告控管，則不僅挖土怪手須雇工操作，連載運
砂石前往南科、學甲鎮東盟實業公司或東帝士工地之貨車亦 須雇工駕駛（即八十七年四月三日、四月十二日所查獲之貨 車司機林全明、方進雄），並給付其當日之工資，從而被告 甲○○對於同案被告黃堯舜、黃陸現等人於採土許可期限屆 期後仍繼續開採、運送販賣之事實，又焉能諉為不知？雖同 案被告黃堯舜供稱採土許可之展期申請未獲准許之事，被告 甲○○並不知悉，因伊不曾告訴他云云（詳原審卷第一二四 頁、本院九十年八月八日訊問筆錄）。然被告既明知黃堯舜 等人於採土許可期限屆滿已逾一年餘之期間，仍在採土現場 持續挖取，但卻不曾看到臺南縣政府有何准許其繼續開採之 積極證明文件，又何足信賴其挖取砂石行為之適法性？況被 告既曾數度在挖土現場，同案被告黃堯舜甚且隨身攜帶「永 和企業社」向臺南縣政府申請展期之證明文件，則其對黃堯 舜等人以「永和企業社」申請展期之情形，又何能謂其均無 所悉？再者，黃堯舜等人採土行為已於八十七年三月三十一 日經警查獲，並告知其違法情事，則被告又何以同意渠等繼 續雇工在現場開採、運送，而再度經警於同年四月三日、四 月十二日陸續查獲？是同案被告黃堯舜前揭供述純係為迴護 被告之詞，要無足取信，反依前揭證據資料，益足證被告對 同案被告黃堯舜、黃陸現等人盜採砂石之情形，確係知之明 甚，並從後予以資助。
㈤又被告於八十五年二月五日，以一千六百八十六萬二千二百 元代價，向黃陸現買受其以案外人王崇杰名義所經營之永和 企業社所擁有，原經臺南縣政府核准在臺南縣七股鄉○○○ 段曾文溪出海口之公有河川地上取得合法採取砂石之權利後 ，隨即於同年二月八日與吳崑良訂立契約，將上址土方二百 萬立方公尺出售予吳崑良，價金為一億元，雙方並約定交貨 期限自八十五年六月一日起至八十六年六月三十日止，被告 所提供之土方應為合法申請所取得，嗣該契約於八十六年六 月三十日屆期失效等情，為被告所自承（本院上訴卷第三六 頁至第三八頁，詳九十年七月十八日上訴理由狀），並有被 告自提之契約書一份附於本院上訴卷可參（本院上訴卷第四 六頁至第四八頁），堪認上情為真。準此，被告依契約之內 容，自應擔保吳崑良於上開約定之交貨期內，提供合法申請 取得之土方以供採取，苟被告未能依契約之內容履行者，而 雙方約定之價金總額又高達一億元，勢必造成龐大之違約金 等民事損害賠償糾葛，被告既已投下鉅資，復有經商之經驗 ，其對交貨期限應自八十五年六月一日起至「八十六年六月 三十日」止，此一重大契約內容自無不知之理。然上開河川 地原許可採土之期限僅至「八十六年二月二十五日」乙情，
為被告所不否認，且有前開臺南縣政府砂石採字第六四九號 土石採取許可證影本乙份、周榮利等人出具之讓渡證書影本 七份、被告自行提出之土地讓渡契約書影本乙份等附卷可佐 ，是依一般經驗法則觀之，被告實無就上開河川地於原許可 採土期限屆滿後，對得否繼續採取砂石一節，於依約委請同 案被告黃陸現申請後，即不再過問，甚或催促繼續申請，甚 且於申請延期無著後進而對同案被告黃陸現請求損害賠償之 理！益證被告對同案被告黃堯舜、黃陸現等人盜採砂石之情 ，確係知悉至明。
㈥另被告既投鉅資在上開河川地上開採砂石，且嗣後又將其中 之二百萬立方公尺土方出售予吳崑良，並參酌前揭說明，則 其對上開河川地得否採取砂石乙情，顯有重大之利害關係， 此與上開單純受雇開採取砂石之工人鄧運慶等人，可能因政 府未於上開河川地擺設禁採之公告牌示而不知情顯然有別。 再者，依被告與吳崑良訂立之土方買賣契約書觀之，係約定 買賣土方之數量為二百萬立方公尺、交貨之期限以及金額等 重要事項，並未明文約定被告不得將上開河川地其他土方出 售他人，況嗣後吳崑良並未標得工程，其所交付之定金一千 萬元為被告沒收，亦為被告所自承（本院上訴卷第三七頁） 。準此，被告於與吳崑良之一億元土方買賣交易未完成後， 再將上開河川地之土方出售他人，以求投資回收，亦與常情 無違。故被告辯稱：採土現場並未擺設禁採之公告牌示，故 伊不知上開河川地已禁止採取砂石；伊於買受上開土石採取 權後，即於八十五年二月八日，將上開地點採得之土方二百 萬立方公尺出賣予吳崑良，衡情自不可能再將上開土方出售 予其他第三人，而於上開地點任意開採，嗣因吳崑良未標得 任何工程，故未要求被告採取土石交付，被告因此未要求同 案被告黃堯舜採取土石云云，顯係事後卸責之詞，不足採信 。
㈦末按刑法上所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀 生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業 ，則非所問，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於該常業犯之 成立，最高法院八十三年台上字第三一四九號、八十五年度 台上字第五一０號分別著有判例可資參照。本件被告甲○○ 係以一千六百八十六萬二千二百元之代價取得上開河川地土 石採取權，而被告亦自承伊雇工開採每日須花費二萬餘元之 費用等語明確，業如上述，故雖未扣得被告營業帳冊（本院 上訴卷第六六頁至第六七頁），然由是觀之，被告在上開行 水區內長期盜採砂石用以販賣，可獲取鉅大暴利，至為明灼 。被告上開許可證屆滿翌日即自八十六年二月廿六日起迄八
十七年三月三十一日下午五時三十分許第一次被查獲，違法 盜取砂石時間長達一年多，據其供承每一立方土石可以賺取 十元，以一公頃土區計算，如挖深一公尺即可賣出一萬立方 公尺的土石等情（本院上更一卷第六三頁），再參之被告陸 續被查獲之三次，及在現場查獲之工人人數、挖土機及大貨 車等設備，就其非法盜取砂石牟利之方式、期間、投入之成 本與盜採土石之數量以觀，顯非單純整地或偶為販售者可擬 ，足見被告有反覆盜採土石販賣之主觀意思與客觀行為，並 以之為生活之資，自可認為其以之為常業。
㈧綜上所述，參互印證，足見被告因係於八十五年初以鉅資向 同案被告黃陸現買受臺南縣七股鄉○○○段曾文溪出海口公 有河川地上之採土許可權利（雖受准許之人不得將上開許可 採土權利移轉給第三人，但行政機關或司法警察經常認證不 認人，因此許可證書之持有人通常被推認即係採土權利人） ，本預期可於前開公有河川地上作長期的採土利用（展期最 長可達三年），詎料臺南縣政府基於生態保護而決議改變向 來的採土政策，令其展期申請之期待落空，然因南科之設置 ，致土石需求甚殷而可獲暴利，加以其欲回收先前對購買採 土權利所支付之投資款，遂與同案被告黃堯舜、黃陸現等人 一面虛以申請展期，一面持續雇工開採、運送以為販賣圖利 ，則被告甲○○又何能解免其盜採砂石之故意？是此，被告 前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，要無足取。本件事證已臻明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪（另違 反修正前水利法第七十八條第一項第三款之規定，應依修正 前同法第九十二條之一第一項中段處罰部分，因修法後已刪 除刑事罰，詳後述）。又被告與黃堯舜、黃陸現等人就上開 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論共同正犯。又本件 起訴書犯罪事實欄內，雖僅記載被告與黃堯舜、黃陸現等人 自八十六年二月二十六日起，僱工在上述河段內非法採取砂 石運送及販賣；嗣於八十七年四月十二日十八時二十分許， 為警查獲黃陸現及司機林文潔、方進雄等人在上址監督及挖 取運送砂石等情，未敘及於八十七年三月三十一日下午五時 三十分許，在上址查獲黃堯舜僱用不知情之工人鄧運慶、黃 振湖等在該址挖取土石，以及台灣省水利處第六河川局人員 會同警員於同年四月三日上午十一時三十分許，在上址查獲 黃堯舜僱用不知情之工人鄧運慶、黃振湖、林全明載運砂石 等事實。惟此部分既與上開起訴部分為實質上一罪關係，自 為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，並量處有期徒刑壹年陸月
，固非無見。唯查：㈠水利法已於九十二年二月六日經修正 公布，並將原第九十二條之一刪除，而依新增訂之水利法， 若單純違反第七十八條之一第三款之規定者，應依新增訂之 同法第九十二條之二第七款之規定，處以新台幣一百萬元以 上五百萬元以下之罰鍰，已無科處刑罰之規定。依原審認定 ，本件被告係單純違反同法第七十八條之一第三款之規定在 行水區域內盜採土石，則依新法之規定，應僅科以罰鍰，而 無刑罰之規定。是被告行為後法律已廢止該部分之刑罰，而 公訴意旨係以該部分與常業竊盜部分有想像競合犯之裁判上 一罪關係起訴，原審未及依新法之規定，就上訴人被訴在行 水區內擅採土石部分，不另為免訴之諭知，而仍一併論罪， 自有未合。㈡又公訴意旨僅論及被告與黃堯舜、黃陸現等人 自八十六年二月二十六日起，僱工在上述河段內非法採取砂 石運送及販賣，而於八十七年四月十二日十八時二十分許， 為警查獲。並未敘及八十七年三月三十一日下午五時三十分 許，及同年四月三日上午十一時三十分許，分別在上址被警 查獲等事實，原審對於上開事實一併加以審判，卻未敘明其 何以得就起訴書所未記載之事實一併加以審判之理由，亦有 欠妥。㈢另按刑法上常業犯之成立，以行為人有藉犯罪為其 賴以維生之職業，為其要件。原審論處被告犯刑法第三百二 十二條之常業竊盜罪，但其對於被告究竟有無藉上開竊取土 石盜賣之犯行作為其賴以維生之職業等攸關常業犯成立要件 之重要事實，並未於事實欄內加以認定記載；而理由亦僅謂 被告盜採砂石用以販賣，可獲取暴利，自可認為其以之為常 業云云（見原判決第九頁倒數第二行）。顯未就被告如何藉 該項犯罪作為其日常賴以維生之職業，詳加論敘說明，自有 欠當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原 判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 自許戮力於環境保護，但卻為彌補先前投資之損失並獲取暴 利，而容認並資助同案被告等之長期盜採砂石作為，且其經 警查獲後猶無意罷手，竟仍持續盜挖土石，顯見其惡性非輕 ，且為一己之利益，不顧鄰里鄉人之生命財產安全、遭致河 川土石嚴重破壞流失，並影響下游及沿岸居民生命、身體及 財產等權益甚鉅，犯罪後又推諉卸責等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，以示懲儆。
貳、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨略以：甲○○上開在前述行水區內擅採砂石，違反 修正前水利法第七十八條第一項第三款之規定，應併論以同 法第九十二條之一第一項中段之罪云云。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事
訴訟法第三百零二條第四款定有明文。然查水利法於被告甲 ○○行為後之九十二年二月六日，已經總統公布修正其第七 十八條（除修正該條之項、款及內容外，原該條第一項第三 款所規定之「在行水區內擅採砂石，堆置砂石或傾倒廢土」 已予刪除），並將同法第九十二條之一予以刪除，復增訂第 七十八條之一，及九十二條之二。而新增訂之第七十八條之 一第三款規定：河川區域內之採取或堆置土石行為，應經許 可。新增訂之第九十二條之二第七款規定：違反第七十八條 之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可 採取或堆置土石者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰 鍰。是新法公布施行後，除違反該法第七十八條之一第三款 之規定（未經許可採取或堆置土石），而有致生公共危險， 或因而致人於死或致重傷之情形者，應依新增訂之同法第九 十四條之一之規定處以刑罰外，若單純違反第七十八條之一 第三款之規定者，應依新增訂之同法第九十二條之二第七款 之規定，處以新台幣一百萬元以上五百萬元以下之罰鍰，而 無科處刑罰之規定。本件被告係單純違反同法第七十八條之 一第三款之規定在行水區域內盜採土石，則依新法之規定， 應僅科以罰鍰，而無刑罰之規定。是被告行為後法律已廢止 該部分之刑罰，本應為免訴之諭知，惟因公訴人認此部分與 上開論罪之常業竊盜部分有想像競合犯之裁判上一罪關係， 爰不另為免訴之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、第322條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李梅菊中 華 民 國 94 年 5 月 11 日附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第三百二十二條：
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。