臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度重上更(一)字第70號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師
林祺祥 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院88年度訴字第1460號中華民國90年3月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第12981號），提起
上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。犯罪所得新台幣參萬壹仟元沒收之，如全部或一部無法沒收時，應以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒 品，禁止持有、販賣，竟基於意圖營利之概括之犯意，自民 國（下同）八十六年九月間起，至八十七年八月中旬某日止 ，在台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住處舊宅，以每 次新台幣（下同）一千元至二千元之價格，先後三十次販賣 第二級毒品安非他命給葉信利施用，販毒所得共計三萬一千 元（以有利被告原則之次數計算，其中二十九次為一千元， 一次為二千元計算）。嗣經警於八十八年十月十三日持檢察 官簽發之搜索票前往甲○○位於台南縣大內鄉大內村內庄六 十八之一號及同鄉石城村一一二之四五號住處搜索而扣得吸 食用之自製水煙斗一組、塑膠吸管二支、燈泡一支、自製藥 鏟二支。
二、案經台南縣警察局善化分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開販賣第二級毒品安非 他命之犯行，辯稱：「伊沒有販賣安非他命給葉信利，因為 葉信利吸毒會被查獲，是被告向台南縣警察局善化分局大內 分駐所所長萬慶賢及管區警員洪東正報案說葉信利在吸毒， 所以葉信利才報復說被告以前賣毒品給他，又八十七年九月 至十一月間刷葉信利之中國信託銀行信用卡，到一個民宅， 裡面沒有賣商品，當時是借貸二萬元，刷卡金額二萬元，實 拿一萬六千元，錢大部分都是伊拿走，已還款一萬元至一萬
二千元，又葉信利有一支手機自八十七年四月初開始借被告 使用，而在八十七年八、九月間，因信用卡借款爭執，要回 手機及討手機的費用六千元，與葉信利發生爭執，被告住處 電話於八十七年四月間已經拆機，如何打電話購買，葉信利 片面之證詞，既無佐證，且有重大瑕疵，殊不足採」云云。二、惟查：
（一）被告如何於右揭時間、地點販賣第二級毒品與葉信利之事 實，業據證人葉信利於警訊中指稱：「約於八十六年間左 右起向被告買安非他命，我都是親自到甲○○的住宅向他 購買，至少約有三十次以上，每次一千元至二千元不等」 。其於檢察官偵查中復證稱：「八十六年九月間經阿偉介 紹認識甲○○的，八十六年九月起至八十七年八月間止， 約一禮拜買一次，一次一千元至二千元，去大內鄉大內村 被告的舊家向他買，每次都是我先拿錢去被告家給被告， 隔幾個小時再去被告家拿安非他命；最後一次向被告買安 非他命是八十七年八月間」各等語甚詳（見警卷第六頁、 偵查卷第十三頁反面、第四一頁反面），被告及葉信利確 曾吸用安非他命，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在 卷可稽，參以被告供陳：「實際情況是證人（指葉信利） 打電話給我說他要吃毒品，我跟他說我現在不在家，而因 為我家都沒有鎖，而他也都知道我都在我舊家那裡施用毒 品，所以他就說他要自己過去拿，我跟他說隨便你，這樣 的情況有一、二次，我也確實發現過毒品有不見過，當時 我跟證人也曾一起去買過毒品，或是別人拿來家裡，我們 二人也在一起，而證人有時會把他買的毒品放在我那裡」 （見原審卷第一四七、一四八頁），足見二人關係非比尋 常，葉信利斷無誣陷之理，且被告以水電工為業，並非富 有，當無三番兩次無償供應毒品予葉信利吸食之理，葉信 利此部分證述，核屬可採。
（二）按安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用 買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣 毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之 毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦 隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行， 或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經 查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價 量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證 據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年台上字第3164號判決參照）。以本件而論
，被告既否認販賣安非他命犯行，本院自無從查得其具體 販入、賣出之實際利得金額，惟徵之安非他命因物稀價昂 ，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣安非他命者，苟無 利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而 平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格販賣而減少安非他命之份量，而有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額 利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒風險，無端平白將部分 安非他命給予葉信利吸用之理，基上說明，堪認本件被告 販入安非他命之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取 差額利潤圖利之事實，是被告具有營利意圖甚明。（三）被告雖又辯稱：「當時葉信利要我幫他調毒品，我跟他說 你過來，而藥頭剛好也來，藥頭會拿一些出來請客，而證 人就會吃的到，這種情形大概有五次之多」等語（見原審 卷第一四八頁），而葉信利於原審法院具結證稱：「我吃 的毒品有的是去被告家跟他說我要毒品，被告說他要幫我 調貨，我若打電話去，也是跟他說我要毒品，他說要去跟 別人調貨。去他家的情況是我將錢先交給被告，之後我看 到有人來，然後被告就將毒品交給我了，我沒有看到那個 人，也沒有說到話，也不知道被告與他買多少，打電話的 情況則是他說要幫我調貨，我再打電話過去問他，然後我 再過去找他，一手交錢，一手交毒品」等語（見原審卷第 一四四、一四五頁），渠等供述不相符合。被告此部分所 辯與證人葉信利此部分證言，顯屬避就及迴護之詞，委不 足採。
（四）被告聲請訊問之證人即台南縣警察局善化分局大內分駐所 所長萬慶賢雖到庭證稱：「八十八年八月份曾持搜索票搜 索被告住處，採其尿液，呈陽性反應，於是移送地檢署， 當時被告有主動提到有一位叫葉信利的人在吸毒，後來我 們就查證，不到一個月，葉信利就被善化分局刑事組查獲 ，我當時有跟刑事組偵查員唐國斌提過這件事」（見原審 卷第八十頁、上訴卷一第四七頁），惟又證稱：「我只有 跟唐偵查員提過葉信利的事，但沒有說是被告提供的（訊 息），不到一個月，葉信利就被善化分局刑事組查獲」（ 見原審卷第八十、八十一頁），此部分與證人即製作被告 及葉信利偵訊筆錄之善化分局偵查員唐國斌所證：「在八 十八年移送被告之前曾查獲到葉信利，當時接獲民眾檢舉 ，葉信利有在吸毒，是一位匿名檢舉並不知道是誰，而當 時我們也不認識被告」等語（見原審卷第一二六、一二七 頁），大致相符，另證人即大內分駐所警員洪東正雖亦證
稱：「被告之前也有跟我提過葉信利有在吸毒，而葉信利 的住處是在二溪派出所的轄區，所以我們當時沒有通知他 過來採尿」等語，之後又證稱：「沒有向他人提過是被告 提供的線索」等語（見原審卷第81頁），則唐國斌於製作 葉信利筆錄時，既不認識被告，自無告知係被告所檢舉， 而萬慶賢與洪東正復未告知何人係被告所檢舉，葉信利又 如何挾怨誣指被告販毒之理。至葉信利於原審雖證述（問 ：為何為警查獲？答稱）當時是我父親跟著警員上樓的， 後來帶到派出所以後，派出所的人告訴我是被告去檢舉的 等語（見原審卷第一四七頁），惟證人葉信利並非大內分 駐所所查獲，此由證人萬慶賢前述證言，及葉信利之偵訊 筆錄係善化分局刑事組偵查員唐國斌所製作，及唐國斌所 證：「當時接獲民眾檢舉，葉信利有在吸毒，當時有先告 知二溪派出所代理主管朱明榮注意葉信利，後來他們有查 到葉信利通報我們，我就去派出所，看到葉信利有異樣， 後發現他身上有安非他命」等語，則二溪派出所警員並不 知悉葉信利吸毒係被告所檢舉，自亦無從告知葉信利此事 ，葉信利亦未能舉證證明係何一派出所警員所告知，況葉 信利於偵查中亦明確表示未與被告有不愉快之事等語（見 偵查卷第一四頁），足徵葉信利嗣後所為證言乃在迴護被 告，要無足採，尚難據此推認葉信利先前所指被告販毒為 不實在。
（五）被告另聲請訊問之證人阮正德證稱：「聽乙○○說過被告 與葉信利有金錢上衝突，但不知道詳情是什麼」等語（見 原審卷第八二頁），另證人乙○○於本院證稱：「（問： 被告如何認識葉信利？答：我們一起喝酒認識的，... 大 約二、三年前認識的。）、（問：為何帶葉信利去被告家 ？答：葉信利介紹我們去他朋友的魚塭釣魚，釣完魚之後 就去被告家喝酒。）、（問：八十九年曾經被送觀察勒戒 ？答：是。）、（問：你們三人都有吸食安非他命之習慣 ，為何你不知道他們有施用毒品？答：... 我們在一起都 是喝酒而已。）、（問：是否知道葉信利與被告有金錢糾 葛？答：葉信利向被告借錢，他們好像為此事要打架」） 等語，足見被告與葉信利、乙○○三人均有施用安非他命 之習慣，三人經常在一起，相互間竟然不知有施用毒品情 形，有違常理。況葉信利證稱：「其與被告無金錢來往， 手機曾借被告使用，不過都是當天還，無以中國信託銀行 信用卡去刷卡借錢及被告還給一萬多元之事（見原審卷第 一四六頁、偵查卷第四二頁），而被告於偵查中供稱：「 （問：為何與葉信利不好？）他叫我全部付包括行動電話
費六千元」等語，又依中國信託銀行函送之客戶消費明細 表，葉信利於八十七年八、九月間並無一筆二萬元之刷卡 消費資料，再者，證人即被告之配偶黃怡萍到庭證稱（問 ：是否有與被告、葉信利一起刷卡借錢？答稱）有的，借 二萬元，一部分被告拿去，一部分拿去買安非他命的，他 們是要一起去買，算被告向他借的，到目前我們也還沒有 還等語，核與被告供稱這些錢我拿去花費在我的家庭開銷 ，我將錢都交給黃怡萍等語，均不相符合（見原審卷第一 七七頁），尚難證實被告與葉信利間另有債務糾紛。（六）又查，裝機於台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住處 之電話0000000號，被告於原審調查時辯稱：「我 的電話於八十七年四月已被拆機......，」，並提出中華 電話股份有限公司台灣南區電信分公司大內服務中心八十 七年十一月三十日（內）87字第0104號通知一份為證，於 本院前審則辯稱：「我的電話於八十七年八月三十一日拆 機，前三個月都是停機，葉信利如何打電話向我買安非他 命」云云，其於本審準備程序時供稱：「（問：八十七年 四月到八十七年八月底有否使用此電話？答：八十七年二 月四日我裝設這電話，八十七年八月三十一日拆機，但是 停話是七月十四日）、（問：八十七年四月二十八尚未拆 機、停話？答：是。）、（問：七月十四日停話之前，都 可使用此電話對外聯絡？答：是。）等語（見本院九十四 年三月七日筆錄），由此可知，被告上開住處電話，於八 十七年七月十四日停話之前，仍可對外聯絡。參以證人葉 信利於原審證稱：「手機曾有借過給被告使用」等語（見 原審卷第一四六頁），顯見被告與葉信利之連繫除了用上 開0000000號市內電話聯絡外，尚用行動電話相互 聯絡，故被告上開辯稱，自不足採。
（七）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開辯解，純屬飾卸 刑責之詞，要無可取，其犯行應堪認定。
三、按麻醉藥品管理條例已於八十七年五月二十日修正公布為毒 品危害防制條例，將安非他命列為第二級毒品，並於同年月 二十二日生效，被告雖自八十六年九月間起非法販賣安非他 命，惟其行為終了延續至八十七年八月中旬某日止，在毒品 危害防制條例修正公布生效施行以後，不生刑法第二條第一 項規定比較適用新舊法之問題。被告意圖營利販賣安非他命 ，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第 二級毒品安非他命罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非他 命，時間密接，手段相同，並觸犯同一罪名，顯係基於概括 犯意為之，屬連續犯，惟除本刑為無期徒刑部分，依刑法第
六十五條第一項之規定，不得加重外，其餘依法加重其刑。四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決事實欄記載甲○ ○「以每次一千元至二千元不等之價格販賣」，惟理由欄則 認定「以一千元或二千元之最低額計算，即三十次乘一千元 共三萬元」，事實及理由欄之認定，不相符合，又刑法第六 十五條第一項為刑罰加重之計算標準，適用之法律，於論結 欄無庸予以列入，乃原審亦併予贅列，容有未合。被告上訴 意旨否認犯罪，雖不可取，惟原判決既有可議，仍屬無從維 持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為謀有私 利，販賣毒品安非他命，嚴重戕害國民身心健康，對社會善 良風俗及安寧秩序損害非輕，並參酌其販賣之次數及數量尚 非大量，所生危害，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七 年四月，以資懲儆。至被告販賣第二級毒品所得部分，證人 葉信利於警訊供述：至少約三十次以上，每次一千元至二千 元不等；而於偵訊證稱：於八十六年九月起至八十七年八月 間止，約一禮拜買一次，一次買一千元至二千元，去大內鄉 大內村被告家向他買等語。依證人葉信利於偵訊證述之購買 次數以每個月四星期計算，從八十六年九月起至八十七年八 月止，至少有四十二個星期，其購買次數應達四十二次以上 ，惟證人葉信利於警訊亦供稱其購買對象有「泰仔、如阿」 夫妻，及「賢仔」男子及被告甲○○等人（見警卷第五、六 頁），則為對被告最有利之認定，應以證人葉信利於警訊 所稱至少為三十次，及原則上每次買一千元，但其中有一次 為二千元為計算基準，被告之不法利益所得有三萬一千元（ 29*1000+2000=31000），依法應予沒收，如全部或一部無法 沒收時，應以其財產抵償之。另為警扣得之自製水煙斗一組 、塑膠吸管二支、燈泡一支、自製藥鏟二支，均為被告施用 安非他命所用之物，與本件販賣安非他命犯行無關，爰不諭 知沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制 條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、 第五十六條，判決如主文。
本件經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 陳珍如
法 官 林勝木
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳秋賢中 華 民 國 94 年 5 月 26 日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。