臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡弘琳 律師
蔡進欽 律師
蘇正信 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師
邱麗妃 律師
上列上訴人因賄選案件，不服臺灣台南地方法院94年度選訴字第
1號中華民國94年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方
法院檢察署93年度選偵字第23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，褫奪公權壹年。交付之賄賂新台幣貳仟伍佰元沒收。甲○○無罪。
事 實
一、乙○○於民國九十三年十二月十一日進行投票之第六屆立法 委員選舉競選期間，不思以正當合法手段輔選，竟起投機之 心，為圖使李和順能順利當選，於同年十一月二十八日上午 十一時二十分許，前往臺南縣歸仁鄉○○村○○路六八號林 明信（另經檢察官依職權為不起訴處分）住處一樓，以每票 五百元，五票合計二千五百元之代價，向有投票權人林明信 行求期約在該次立法委員選舉投票予候選人李和順，並當場 交付賄賂二千五百元。嗣於同年十二月八日，經檢察官接獲 線報後，持法院核發之搜索票至台南縣歸仁鄉○○村○○路 六八號林明信住處搜索，經林明信主動交出二千五百元，而 查獲上情。
二、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、被告乙○○部分：
甲、程序部分：
一、被告乙○○於原審法院審理中雖辯稱：其為員警逮捕後，員 警即於製作筆錄之前告知被告若不承認，將被關在地下室， 下面很陰冷，妳受得了嗎？且被告自九十三年十二月八日中 午十二時許，即被帶走，至同日傍晚五時二十分始被製作筆
錄，故被告之精神狀態陷於恐懼、疲憊及恍惚中，是於警察 製作詢問筆錄稱有民眾指稱被告買票情事時，被告始乃為警 詢中之供述，旋被告於前揭身心狀態下，即又經偵訊至當日 晚上九時四十分，則被告實有於被脅迫及疲勞轟炸下為該供 述，自難謂被告之供述係出於任意性之自白云云。經查：被 告辯稱員警於製作筆錄前曾告知其將被關在地下室等語，公 訴人並無提出任何證據否認被告之指訴，以供本院調查，自 難認被告此部分之指訴情節為虛偽。次查：被告乙○○自九 十三年十二月八日中午12時起即遭員警搜索調查至晚間九時 四十分始結束返家。然查：被告乙○○製作警詢筆錄之時間 為該日十七時二十分起至二十時十五分止，不滿三小時；製 作偵查筆錄之時間為二十一時起至二十一時四十分止，僅約 四十分鐘；又被告乙○○當天十二時三十分起即遭員警搜索 ，一時三十分搜索完畢，即被帶至台南地檢署，何以延至該 日十七時二十分起始行訊問，其間近四個小時之時間，據被 告稱警方與其談話，談了很多，談話內容為何？何以未製作 筆錄？公訴人均未舉證說明，按之常人當天十二時三十分突 遭搜索，至該日十七時二十分起始行訊問，其間姑不論是否 曾遭脅迫，其可能因此涉案導致之心理壓力，其因此身心俱 疲當可想見，自難謂被告乙○○有甚多時間處於可休息之狀 態，即推測其不致身心疲憊，依此被告所辯前揭筆錄係出於 疲勞訊問當可採信。本院認為被告乙○○於警詢及檢察官偵 查初訊時所製作之筆錄均無證據能力。
二、另被告乙○○認證人林明信於檢察官偵查中之證言無證據能 力乙節，按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項定有明文。經查：證人林明信於檢察官偵查 中之證言既經其具結，且本院查無其證言有何顯不可信之狀 況，而被告乙○○又未提出有何顯不可信之證據，以供本院 調查，依照前揭規定，本有證據能力。至大法官會議九十三 年度釋第五八二號解釋之目的係在保障被告對於證人之詰問 權，證人林明信於檢察官偵查中既經具結，其證言經原審法 院提示被告乙○○及其辯護人表示意見，又經被告乙○○聲 請原審法院傳喚證人林明信到庭接受被告等之詰問，已充分 保障被告乙○○之詰問權，本院認為證人林明信於檢察官偵 查中之證言，自得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而有 證據能力。
丙、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於右揭時地交付二千五百元款項予林明信 之事實，固不否認，惟亦矢口否認有交付賄賂之犯行，辯稱
：二千五百元也不是賄賂，該二千五百元是我自己拿出來的 ，是伊去林明信家中拜託他投給李和順時林明信主動開口向 我要的，我一時愣住了，不好意思才拿出二千五百元給林明 信云云。
二、經本院查：被告乙○○於偵查及迭次審理中均坦承交付二千 五百元款項予林明信請林明信投給李和順之事實，與證人林 明信於偵查、原審審理中結證情節大致相符，復參酌被告身 為台南縣歸仁鄉鄉民代表，係現任民意代表；案發時為立法 委員競選期間；為李和順輔選（參扣案李和順競選文宣）； 交付林明信賄款時，林明信曾主動告知家中有五票等語（見 偵卷第四二頁），依常情判斷被告乙○○所交付之該二千五 百元應係賄款無誤，被告乙○○所辯，亦不足採信，其犯行 應堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一 第一項之對於有投票權之人交付賄賂罪。又被告行求期約之 行為為交付賄賂之階段行為，不另論罪，此有最高法院九十 二年度台上字第二００八號判決可稽。原審因認被告乙○○ 犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查原審疏未詳查，認該 二千五百元賄款係甲○○所交付，與甲○○為共同正犯，自 有違誤，被告乙○○上訴意旨以該二千五百元非賄款，係林 明信主動開口要求的等語否認犯罪，指摘原判決不當，雖無 可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決該部分撤銷 改判。爰審酌民意政治乃民主政治之最重要之基石，選舉乃 展現民意之最重要手段，係民主政治之精義，被告乙○○對 選民行求、期約，交付賄選，影響民意之真正抉擇及選舉之 公正性，惟行賄之對象僅一人，賄賂之價值非多等情，及被 告乙○○之素行、犯罪動機、目的等一切情狀，量處被告乙 ○○如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告 乙○○係犯公職人員選舉罷免法妨害選舉罷免處罰章之罪， 應併依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，併宣告 如主文第二項所示之褫奪公權期間，以示懲儆。四、又交付之賄賂二千五百元（證人林明信為警調查時自其所有 之金錢中取出二千五百元交予員警扣案）依公職人員選舉罷 免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求期約或交付 之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。雖實務上亦有認為如 其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一 百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法 條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額者（見最高法院八十七年度台上字第一一二二號判決） 。然本案之收受賄賂者即證人林明信既經檢察官為不起訴處
分，有不起訴處分書在卷可稽，故本案之賄款仍應依公職人 員選舉罷免法第九十條之一第三項規定宣告沒收之，併予敘 明。至其餘扣案之物，本院復查無其他積極證據足以證明為 供賄選或預備供賄選所用之物。又扣案在被告乙○○使用之 手提包內之現金一萬四千五百元，紅包袋內之現金一萬元， 並無積極證據證明係預備交付之賄賂；另扣案之記事簿一本 、便條紙七張、歸仁鄉初選名冊一本、婦女會二二屆理監事 通訊名單一張、一九九五年記事本一本、李和順宣傳單二十 張、會員名冊、國名黨員名單一本，自其內容觀之亦均無法 證明係供被告乙○○賄選所用或供賄選預備所用之物，爰均 不另為沒收之諭知。
五、末按公訴意旨另以：被告乙○○與被告甲○○二人基於共同 概括之犯意聯絡，由被告甲○○於九十三年十一月二十七日 晚間九時許，前往臺南縣歸仁鄉○○村○○路五八號被告乙 ○○住處，交付乙○○不詳數目之金額，而由被告乙○○於 不同時地，以每票五百元之代價，向台南縣歸仁鄉之不特定 有投票權人，期約在該次立法委員選舉投票予候選人李和順 ，並當場交付依票數計算之賄款，而對於有投票權之人交付 賄賂，約定投票權為圈選候選人李和順之一定行使（前揭證 人林明信部分除外），因認被告涉有公職人員選舉罷免法第 九十條之一第一項之共同連續對於有投票權人，交付賄賂罪 等語。訊據被告乙○○堅決否認有前揭犯行，並辯稱：甲○ ○沒有交錢給我，我也沒有幫甲○○替李和順賄選等語。按 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項分別定有明文。經查公訴人 認被告等涉犯前揭犯行無非以：①被告甲○○為立法委員候 選人李和順助選，被告乙○○受甲○○之託代為助選乙節。 ②被告甲○○、乙○○之供詞、證人林明信、郭茂森之證言 。③被告乙○○至證人林明信家中交付賄款乙節。④扣案之 賄款一萬四千五百元內均為五百元或一千元之紙鈔，以供被 告乙○○以每票票五百元之金額，預備交付之賄款。⑤扣案 被告乙○○之筆記本等物及李和順之競選文宣等物，以為論 據。然經本院查證：前揭①部分僅能證明被告乙○○為李和 順助選之事實，無法證明被告乙○○確有賄選之犯行。②③ 部分僅得以證明被告乙○○交付賄款予林明信部分之犯行（ 如前所述）。④部分中之紙鈔，業據被告乙○○否認係預備 交付之賄款。又該紙鈔經檢察官扣案後即存入國庫，以致本 院無法調得勘驗是否確均為五百元及一千元之紙鈔，再證人 即當日查獲員警李盈璋於原審法院審理中亦證稱，不記得有 多少張五百元之紙鈔等語（見原審審理筆錄第十三頁），難
以證明扣案之一萬四千五百元內有多張五百元之紙鈔，如欠 缺多張五百元之紙鈔，如何以每票五百元之代價賄選，依此 扣案之紙鈔尚難證明係預備交付之賄款。⑤部分筆記本等物 之內容記載者均與本件無關；文宣部分僅得以證明被告乙○ ○有為李和順助選之事實。綜上所述，足認公訴人所指此部 分犯行尚無證據足以證明，因檢察官認此部分與前揭有罪部 分為裁判上一罪之連續犯關係，本院自不另為無罪之諭知， 附此敘明。
貳、被告甲○○部分：
甲、公訴意旨略以：
㈠甲○○於民國九十三年十二月十一日進行投票之第六屆立法委 員選舉競選期間，不思以正當合法手段輔選，竟起投機之心， 為圖使李和順能順利當選，乃與現任台南縣歸仁鄉鄉民代表乙 ○○共同基於對有投票權人行求、期約、交付賄賂之犯意聯絡 ，由甲○○於九十三年十一月二十七日晚間九時許，前往臺南 縣歸仁鄉○○村○○路五八號乙○○住處，交付新台幣（下同 ）二千五百元予乙○○，由乙○○於九十三年十一月二十八日 上午十一時二十分許，前往臺南縣歸仁鄉○○村○○路六八號 林明信（另經檢察官依職權為不起訴處分）住處一樓，以每票 五百元，五票合計二千五百元之代價，向有投票權人林明信行 求期約在該次立法委員選舉投票予候選人李和順，並當場交付 賄賂二千五百元。嗣於同年十二月八日，經檢察官接獲線報後 ，持原審法院核發之搜索票至台南縣歸仁鄉○○村○○路六八 號林明信住處搜索，經林明信主動交出二千五百元，而查獲上 情。
㈡被告甲○○與被告乙○○二人基於共同概括之犯意聯絡，由被 告甲○○於九十三年十一月二十七日晚間九時許，前往臺南縣 歸仁鄉○○村○○路五八號乙○○住處，交付乙○○不詳數目 之金額，而由被告乙○○於不同時地，以每票五百元之代價， 向台南縣歸仁鄉之不特定有投票權人，期約在該次立法委員選 舉投票予候選人李和順，並當場交付依票數計算之賄款，而對 於有投票權之人交付賄賂，約定投票權為圈選候選人李和順之 一定行使（前揭證人林明信部分除外）。
因認被告甲○○涉有公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項 之共同連續對於有投票權人，交付賄賂罪等語。乙、程序部分：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由
於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事 人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（ 例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。又按證人、鑑定人依法應 具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事 訴訟法第158條之3定有明文。因證人、鑑定人未依法具結， 無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反 而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。 復查憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含 其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利 ，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。 為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序 ，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定 被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為求 訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由 法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在 。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第 三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他 被告原享有之上開憲法上權利（司法院大法官會議第582號 解釋意旨參考）。亦即不得逕以共同被告不利於己之陳述採 為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據，仍應以證人身分 傳訊該共同被告，令其具結並使本案被告得有交互詰問之機 會，始得以其證言資為本案被告不利之證據。
二、本件證人林明信、郭茂森、同案被告乙○○警詢筆錄為審判 外之陳述，即所謂傳聞證據，依上引規定無證據能力；且本 件公訴人認定被告甲○○觸犯對於有投票權之人交付賄賂罪 ，係以共同被告乙○○於93年12月8日之警詢及檢察官偵查 中之不利於己之陳述資為認定之依據，惟共同被告乙○○對 其他共同被告甲○○之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上仍屬於證人，然乙○○93年12月8日偵詢筆錄並未以證 人身分傳訊，令其具結並使本案被告甲○○得有交互詰問之 機會，依上開說明，自不得以該共同被告乙○○於93年12月 8日之檢察官偵查中之不利於甲○○之陳述之陳述，資為認 定本件被告甲○○有罪之依據。
丙、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於右揭犯行矢口否認，辯稱：我最近身體 不好，中風二次，我運動都來不及，沒有管選舉的事，也沒 有交錢給乙○○云云。
二、經本院查：
㈠被告甲○○雖曾供稱：「我與立委候選人李和順係熟識好友， 所以我有在幫李和順拉票，.... 我有請乙○○為李和順拉票 」等語（見警卷第五七頁）、「十一月間我有去找過她（指被 告乙○○）一次，是在晚上我騎腳踏車去找她聊天，.... 是 在好幾個月前我在路上有遇到他（指證人林明信）一次，在我 家附近，我就口頭拜託他要選李和順」等語（見偵卷第六○頁 ），固足認被告甲○○確有為李和順助選拉票之事實，惟選舉 期間為自己心目中理想之候選人拉票助選，乃民主政治之常軌 ，若無其他積極事證，要難以此遽認被告甲○○確曾於起訴書 所述交付乙○○二千五百元，請被告乙○○交付證人林明信之 事。
㈡又證人林明信於檢察官偵查、審理中固證稱：「乙○○當時跟 我說是甲○○叫她來的，當時我回答說我知道甲○○有交代過 」、「乙○○代表來我家，我兒子上樓叫我下來，她跟我說是 興哥拜託我來，請我支持李和順」等語（分見偵卷第二六、三 二頁）、「乙○○拿給我二千五百元後，他要走時，請我投給 李和順，有說是我的好朋友興哥（轉身指被告甲○○）叫他來 的」等語（見原審理筆錄第 104頁），惟僅能證明被告透過乙 ○○請證人支持李和順，至於乙○○所交付之二千五百元，是 否係被告林興俊請被告乙○○轉交等情，並未明示。查：證人 林明信所證「興哥拜託我來的」、「興哥叫我來的」，是否被 告委託乙○○前往買票或拉票，並不明確，顯難與乙○○交付 二千五百元之事實混為一談，即認被告委託乙○○買票；況證 人林明信亦於原審詰問時證稱「（問：他有無說錢是興哥叫他 轉的？）沒有」、「（問：他在這個時候，有無提到興哥？） 交錢的時候，沒有」、「（問：說話的時候，有無說興哥拜託 ？）他進來時，我有聽到一句他說興哥，之後都沒有」、「（ 問：被告甲○○有無說要拿錢給你買票？）沒有…」、及「（ 問：有無說要被告乙○○拿錢給你？）沒有」各等語，被告既 事前未與林明信約定買票，乙○○又未提及買票之款項係被告 所交付，乙○○於交付賄款時亦未提到被告甲○○，自難因乙 ○○拜票時有提及被告甲○○，即推論乙○○所交付之二千五 百元，係被告甲○○請乙○○轉交。
㈢況查證人林明信與被告甲○○係認識四十年之朋友，每次選舉 被告都認為證人係伊死忠，此次被告說「信仔、和順是朋友」 這樣，伊就知道意思，自從認識至今從來沒有說要拿錢給他買 票等情，業據證人林明信於原審審理中證述甚詳（見原審審理 筆錄第107、108頁），故以被告甲○○與證人林明信之交情， 實無賄選之必要，縱有賄選，亦無須委請乙○○轉交之理，何 況證人林明信於檢察官偵查中證稱：「（乙○○為何會找你賄
選？）她認識我太太，我和我太太都在菜市場賣豬肉，她是我 們那一區的代表」等語明確（93年度選偵字第23號卷第31頁） ，復參酌證人即共同被告乙○○於原審法院均證稱：二千五百 元是我自己拿出來的，不是甲○○交給我的。二千五百元也不 是賄賂，是我去林明信家中拜託他投給李和順時林明信主動開 口向我要的，我一時愣住了，不好意思才拿出二千五百元給林 明信等語。由此益證乙○○交付二千五百元係其個人行為，拜 票時縱有提及被告甲○○，亦應為欲藉其等交情鞏固票源之行 為，難認係被告甲○○委託同案被告乙○○向林明信買票。㈣至公訴意旨㈡部分：
⑴訊據被告甲○○堅決否認有前揭犯行，被告甲○○辯稱：我 沒有交錢給乙○○，請她幫我替李和順賄選等語。按犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟 法第一百五十四條第二項分別定有明文。經查公訴人認被告 涉犯前揭犯行無非以：①被告甲○○為立法委員候選人李和 順助選，被告乙○○受甲○○之託代為助選乙節。②被告甲 ○○、乙○○之供詞、證人林明信、郭茂森之證言。③被告 乙○○至證人林明信家中交付賄款乙節。④扣案之賄款一萬 四千五百元內均為五百元或一千元之紙鈔，以供被告乙○○ 以每票票五百元之金額，預備交付之賄款。⑤扣案被告乙○ ○之筆記本等物及李和順之競選文宣等物，以為論據。 ⑵然經本院查證：前揭①部分僅能證明被告甲○○為李和順助 選之事實，無法證明被告甲○○確有賄選之犯行。②③部分 僅得以證明被告乙○○交付賄款予林明信部分之犯行（如前 所述）。④部分中之紙鈔，業據被告乙○○否認係預備交付 之賄款。又該紙鈔經檢察官扣案後即存入國庫，以致本院無 法調得勘驗是否確均為五百元及一千元之紙鈔，再證人即當 日查獲員警李盈璋於原審審理中亦證稱，不記得有多少張五 百元之紙鈔等語（見原審審理筆錄第十三頁），難以證明扣 案之一萬四千五百元內有多張五百元之紙鈔，如欠缺多張五 百元之紙鈔，如何以每票五百元之代價賄選，依此扣案之紙 鈔尚難證明係預備交付之賄款。⑤部分筆記本等物之內容記 載者均與本件無關；文宣部分僅得以證明被告乙○○有為李 和順助選之事實。綜上所述，足認公訴人所指被告甲○○此 部分犯行尚無證據足以證明。
丁、原審就被告甲○○部分疏未詳查，遽認被告甲○○涉有公職 人員選舉罷免法第九十條之一第一項之共同連續對於有投票 權人，交付賄賂罪犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告 甲○○上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪， 為有理由，自應由本院將該部分撤銷、改諭知被告甲○○無
罪之判決。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第301條第1項，公職人員選舉罷免法第 90條之一第1項、第3項、第98條第3項，刑法第11條前段、 第28條、第41條第1項前段丶第37條第2項，罰金罰鍰提高標 準條例第2條，決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 陳顯榮
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉中 華 民 國 94 年 6 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第90條之1
①對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而 約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑， 得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。②預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
③預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收 之。
④犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免 除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
⑤犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查 獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。