臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
李 季 錦 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院92年度訴字第1361號中華民國94年 2月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署 92年度偵字第12695號，併辦案
號：93年度偵字第3808號，及原審審理中經檢察官追加起訴），
檢察官（被告被訴轉讓毒品部分）及被告（被訴販賣毒品部分）
分別提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同連續販賣第一級及第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二所示之第一級毒品海洛因（送驗後淨重參點壹零公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因空包裝袋壹拾肆只（空包裝袋重伍點零伍公克）、0000000000號行動電話及未扣案之0000000000號行動電話均沒收；又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二所示之第二級毒品安非他命（送驗後淨重參點參伍公克）沒收銷燬之，扣案之安非他命空包裝袋肆只（空包裝袋重壹點陸壹公克）、0000000000號行動電話及未扣案之0000000000號行動電話均沒收。應執行有期徒刑拾玖年，褫奪公權拾年，販賣毒品所得新臺幣參萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案如附表二所示之第一級毒品海洛因（送驗後淨重參點壹零公克）及第二級毒品安非他命（送驗後淨重參點參伍公克）均沒收銷燬之，扣案之海洛因空包裝袋壹拾肆只（空包裝袋重伍點零伍公克）、安非他命空包裝袋肆只（空包裝袋重壹點陸壹公克）、0000000000號行動電話及未扣案之0000000000號行動電話均沒收。
其他上訴（被訴轉讓毒品部分）駁回。
事 實
一、乙○○與徐國展共同販賣第二級毒品安非他命案件，前經臺 灣臺南地方法院以86年度訴字第 289號判處有期徒刑五年十 月，上訴後經駁回確定，嗣經本院將前開案件與乙○○另犯 之竊盜罪及違反麻醉藥品管制條例案件，裁定應執行有期徒
刑七年二月，乙○○入監服刑後，於民國90年 6月26日獲准 假釋出獄。
二、詎乙○○竟於假釋期間，與徐國展（由原審法院另案審結） 、曾信斌、李靜宜（均由檢察官另案偵辦）、蘇國慶（綽號 「土豆」）及姓名年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子，共組 販毒集團。由徐國展於92年初起，陸續向不詳姓名年籍之人 販入第一級毒品海洛因及與第二級毒品安非他命後，即在臺 南市○○路、北門路、健康路上某汽車旅館內或在臺南市○ ○路○段499號6樓之6租屋處，將販入之第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命分裝成小包裝，並由徐國展提供其所有 之0000000000號、0000000000號、及第三人黃信忠所有之00 00000000號及陳松浩所有之0000000000號行動電話作為販賣 毒品之聯絡工具，乙○○則於92年5、6月開始加入徐國展之 販賣集團，與徐國展、曾信斌、李靜宜、蘇國慶及綽號「阿 偉」者，共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 安非他命營利之概括犯意，先由購買毒品之人撥打徐國展前 開聯絡電話，由徐國展、乙○○、或曾信斌等人接聽，與來 話者確定購買毒品之種類、數量、金額及交易地點後，或由 購買毒品者至臺南市○○街徐國展住處交易，或由徐國展駕 駛車牌號碼二Ｍ─1958號小客車及租用之小客車，或由乙○ ○駕駛車牌號碼2062─ＧＫ號小客車，或由曾信斌及綽號「 阿偉」者將毒品送達約定地點，先後連續於附表一編號一至 八所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命予附表一編號一至八所示之人（交易時間、地 點、數量、金額詳如附表一所示）。嗣於92年11月25日18時 許，乙○○駕駛車牌號碼2062─ＧＫ號小客車搭載蘇國慶， 欲前往臺南市○○路與民族路口交易時，而在臺南市○○路 ○段356號前停車等候時，為警查覺二人形跡可疑上前盤查， 蘇國慶立即下車逃逸，為警當場逮捕。另經乙○○同意搜索 後，由其身上起出如附表二編號一所示之海洛因及安非他命 ，復於前開小客車內，查獲如附表二編號二所示之海洛因及 安非他命。乙○○於92年11月25日遭逮捕後，旋經法院裁定 羈押，嗣於93年1月28日上午9時40分許，警員進而持搜索票 至臺南市○○路○段499號6樓之6共犯徐國展租屋處搜索，並 扣得如附表三所示之海洛因及安非他命，暨如附表四所示徐 國展所有供販毒所用之物品。
三、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，暨移送併案審理，並於原審法院審理時追加 起訴（販賣第二級毒品安非他命部分）。
理 由
甲、程序方面
壹、本件審理範圍
一、檢察官原起訴書雖僅起訴被告乙○○涉犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，惟蒞庭檢察 官以被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品安非他命罪嫌，且與本案係相牽連之犯罪，乃於原 審法院準備程序中，就被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命 部分，提出證據清單並追加起訴（原審卷㈠第285頁）。 二、是以，本件就被告涉嫌販賣毒品部分之審理範圍，應就被 告涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分 ，一併審理，合先敘明。
貳、關於證據能力部分
一、被告之辯護人雖以：證人王瑞琛之警詢筆錄，為審判外之 陳述，無證據能力云云。惟證人王瑞琛於警、偵訊所為不 利被告之陳述，雖係審判外之陳述，然經核證人王瑞琛於 警、偵訊中之證詞，與其在本案原審審理及另案徐國展被 訴販毒案件（臺灣臺南地方法院 93年度訴字第482號）原 審審理時，經交互詰問所證述之內容相同，是本院以其於 審判中依法具有證據能力之證述為認定事實之依據，自毋 庸再論及警詢筆錄該部分之證據能力，辯護人執此爭執其 證據能力，顯非有理。
二、辯護人又以：證人甲○○之偵訊筆錄，為審判外之陳述， 不具證據能力云云。
㈠依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形外，得為 證據，而所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題 ，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中 向檢察官為之陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之 客觀條件及環境，例如：陳述人於接受偵訊時之心理狀態 是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，作為判斷 之依據。
㈡經查證人甲○○於檢察官偵查中，以證人之身分具結作證 ，有結文一紙附卷可稽（偵查卷第 249頁）。則證人甲○ ○之前開證言係在檢察官偵查時所為之陳述，按檢察官與 法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查 程序，亦能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事， 自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外 所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。 三、辯護人再以：證人洪富峰、黃銘煌、蕭炯昇、徐自衛等人 之警詢筆錄，為審判外之陳述，無證據能力云云。惟按被
告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第1項、第159條之 2 分別定有明文。查上開證人於警詢中之供述，雖均係審 判外之陳述，但被告於原審法院審理時，就上開供證均未 爭執其證據能力，且坦承上開供證內容之真實性，揆之上 開規定，自得為證據。
四、辯護人另以：行動電話通訊監察譯文，屬傳聞證據，依法 不具證據能力云云。按除法律另有規定外，實施刑事訴訟 程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡原則，刑事 訴訟法第158條之4定有明文，依該條規定之反面解釋，公 務員符合法定程序取之證據，應具有證據力。經查上開電 話之監聽錄音，經臺灣臺南地方法院檢察署核准在案，有 該署92年12月10日核發之92年南檢惟學聲監字第000501號 通訊監察書附卷可佐，此部分之監聽既依法定程序為之， 應認具有證據能力，
乙、撤銷改判之有罪部分（即被告被訴販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品安非他命部分）
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於與共犯徐國展等人販賣第一 級毒品海洛因之犯行坦白承認，核與共犯徐國展所供述之 販賣海洛因之自白相符，並經證人即附表一編號一至四所 示購買毒品之徐自衛、洪富峰、黃銘煌及朱素玲，於警、 偵訊中證稱：向被告乙○○或徐國展等人購買海洛因等情 節明確（警卷第33、37、42頁，偵卷卷第43、44、58頁， 168號毒偵卷第8頁），亦與證人王瑞琛（即陪同附表一編 號五所示之黃承鈺購買海洛因之人）於本案原審法院及另 案徐國展被訴販毒案件原審審理中證稱：被告乙○○及徐 國展等人販賣海洛因予黃承鈺之供述一致（偵查卷第75、 76頁，原審卷㈡第72、140、142頁），復有臺灣臺南地方 法院檢察署92年12月10日核發之行動電話通訊監察書及通 話譯文可參，此外，並有附表二編號一所示之第一級毒品 海洛因扣案可佐。綜參上開補強證據已足資證明被告於審 理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確 信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。是本件被告販賣第 一級毒品海洛因之犯行（如附表一編號一至五及編號八所
示），事證明確，堪以認定。
二、至被告及共犯販賣第一級毒品海洛因之次數及所得數額 ㈠證人徐自衛於警詢時證稱：伊自92年3、4月間起，向徐國 展購買海洛因及安非他命，前後有二十餘次，最後一次是 92年10月28日，在臺南市○○路某公園，向徐國展買二千 元海洛因等語（警卷第37頁）。然被告係從92年5、6月間 起，方開始加入販毒集團幫徐國展送毒品，則在此之前， 徐國展販毒集團之行為，自難認被告與徐國展販賣集團有 何犯意聯絡，依有利被告之解釋，本院僅能認定被告與徐 國展集團於92年10月28日，販賣二千元海洛因一包予徐自 衛之事實。
㈡證人洪富峰於警詢時證述：我大概在三個月前（即92年 8 月），向「阿展」及「阿賢」購買海洛因，共買了一、二 十次，每次大約一至二千元等語（警卷第32頁），依有利 被告之解釋，應認被告販賣海洛因予洪富峰十次，每次一 千元，故其販毒所得為一萬元。
㈢證人黃銘煌於警偵訊中證稱：我在92年 9月和10月向徐國 展買海洛因，約有十次以上，都約在臺南市○○路加油站 前，每次約一千或二千元，最後一次購買是92年10月30日 等語（警卷第42頁，偵查卷第58頁）。是本院依此得認定 被告販賣海洛因予黃銘煌十次，每次一千元，故其販毒所 得為一萬元。
㈣朱素玲於警偵訊時供稱：伊向被告乙○○購買一千元之海 洛因，在乙○○92年11月被抓前92年6、7月，伊係向乙○ ○購買等語（警卷第6頁，臺灣臺南地方法院檢察署93 年 度毒偵字第168號朱素玲毒偵卷第8頁）。本院據此認定被 告販賣海洛因予朱素玲之時間在被告92年5、6月加入販毒 集團至92年11月25日遭羈押之某一日，其所得為一千元。 ㈤證人王瑞琛於本院另案審理時證稱：我陪黃承鈺去向徐國 展買海洛因只有一、二次，每次一千元等語（原審卷㈡第 140、142頁），是本院據此認定被告販賣海洛因予黃承鈺 一次，販毒所得為一千元。
三、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯 行，辯稱：伊只有販賣海洛因云云。惟查：
㈠被告於附表一編號六所示之時地，如何以上開行動電話為 聯絡工具，販賣第二級毒品安非他命予黃承鈺之事實，業 據證人王瑞琛於警詢、檢察官偵查、及原審審理中迭次指 證歷歷，是本院首應審認者為證人王瑞琛上述證詞之可信 度如何？是否與事實相合而可為被告販賣第二級毒品安非 他命犯行之論罪依據？經查：
⑴證人王瑞琛於警詢、檢察官偵查及原審審理中始終指認 告販賣第二級毒品安非他命之犯行不移，而互核其歷次 之供證內容均相一致，並無重大瑕疵或矛盾存在，且參 以，證人王瑞琛於原審審理中，經具結後仍向法官為相 同之供證，足見前開證述，其任意陳述之信用性已確受 保障之情況下所作成，其可信度甚高，應堪憑採為真實 。
⑵證人王瑞琛於檢察官偵查中結證稱：徐國展旁邊有小弟 叫乙○○在幫他發放毒品買方，都賣海洛因及安非他命 ，去年（即92年）5、6月是黃承鈺先打電話給徐國展， 徐國展和他約定交易毒品地點，由乙○○幫他發放毒品 ，半錢安非他命是二千五百元等語（偵查卷第75、76頁 ）；於本案原審法院審理時證稱：我曾陪同黃承鈺去徐 國展仁和路附近住處（即徐國展仁東街住處）拿毒品二 、三次，後來徐國展搬到臺南市文化派出所附近，大概 是五樓或六樓，黃承鈺都有帶我上去，但忘記去過幾次 。我在文化派出所附近徐國展住處，看到黃承鈺向徐國 展拿毒品，徐國展不在，黃承鈺就向被告乙○○拿海洛 因及安非他命，我看過被告將安非他命交給黃承鈺一次 ，其餘我都是聽黃承鈺跟被告通電話等語（原審卷㈡第 70至72、75頁）；於另案徐國展被訴販毒案件原審審理 時結證稱：黃承鈺起先係向被告（即徐國展）購買安非 他命，後來再買海洛因，我陪黃承鈺買安非他命大約二 次，一次我有跟他上去，一次他叫我在樓下等他等語（ 臺灣臺南地方法院另案93年度訴字第482號卷㈡第40頁 ，下稱另案原審卷）。參互上開證述內容以觀證人王瑞 琛親眼見聞黃承鈺向被告購買安非他命，足見被告確有 販賣安非他命無訛。
⑶又參參諸被告於偵訊中自承：伊綽號為「賢仔」，購買 毒品者會撥打0000000000號、0000000000號行動電話， 電話由伊、徐國展或蘇國慶在接聽等語（偵查卷第 108 、110頁），而經核對前開0000000000號行動電話，於 92年10月9日、同年10月11日、11月4日通訊監察譯文內 容，綽號「賢仔」者於電話中數次提到要向徐國展拿硬 的、糖（即安非他命）等語（偵查卷第88、90、 164頁 ），可徵知被告應有經手販賣安非他命之交易至明。 ⑷至於證人徐國展於原審法院時陳稱：被告雖有幫伊送毒 品，但只有送海洛因云云。然查，被告參與徐國展之販 毒集團，目的無非係藉販賣毒品以從中牟利，況徐國展 集團所販賣之毒品，包括海洛因及安非他命兩者，而販
毒集團之成員，均有販賣海洛因及安非他命，何獨被告 乙○○能選擇僅販賣海洛因？況證人徐國展於原審審理 中亦證稱：有人會同時購買海洛因及安非他命等語（原 審卷㈡第79頁），並參諸被告亦自承會接聽購買毒品者 撥打之行動電話，倘若被告接獲同時購買海洛因及安非 他命之交易，被告又豈有拒絕安非他命部分交易之理？ 是證人徐國展供稱：被告僅有幫伊送海洛因云云，顯係 迴護被告乙○○之說詞，要無可採。則被告既明知徐國 展販賣之毒品包括海洛因及安非他命，並參與毒品交易 送交買受人之行為，其與徐國展就販賣安非他命之犯行 ，應有犯意之聯絡及行為之分擔，殆無疑義。
⑸基上述各項證據綜合判斷，證人王瑞琛之指證，並無重 大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事 實相符，又經調查前述各項證據，已能補強證人王瑞琛 指證被告之犯罪情節非屬虛構，能予保障王瑞琛所供被 告販賣第二級毒品安非他命予黃承鈺事實之真實性，洵 堪認定，足認被告確有如附表一編號六所示販賣第二級 毒品安非他命之犯行，事證已明，被告上開辯解皆不足 採。
㈡又查，證人甲○○於檢察官偵查中先指證如何於附表一編 號七所示之時地，以上開0000000000、0000000000號行動 電話聯絡被告後，並向被告購買第二級毒品安非他命等情 明確，雖證人甲○○於原審法院審理時，對於「賢仔」體 格之描述及能否辨識「賢仔」樣貌，均翻異前詞，改稱： 前來交易毒品的人，除徐國展外，尚有叫「阿賢」的人拿 毒品來。「阿賢」瘦瘦的，我認不出來剛才坐在法庭上的 被告是否係我說的「阿賢」，我對他的印象比較模糊云云 。是本院次應審認者，為證人甲○○在偵審中所為之不同 陳述，何者與事實相合而可採信？經查：
⑴按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予 以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。 又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實 審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合 理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違 日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法 院81年度臺上字第5303號判決及82年度臺非字第 141號 判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃 各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不 同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要
陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄 不採，亦有最高法院73年度臺上字第3998號判決可參。 ⑵經查證人甲○○（綽號「寶貝」）於偵訊時結證稱：我 打0000000000、0000000000號行動電話，就可以找到被 告乙○○及徐國展，我自92年間起，都向他們買安非他 命，每次買三千五百元或四千元，都約在中華東路文化 中心附近等語（偵查卷第 247頁）；於另案徐國展被訴 販毒案件審理時則證述：我只有購買安非他命等語（另 案原審卷㈡第49頁），足證被告確有販賣第二級毒品安 非他命，要無疑義。
⑶雖證人徐國展於原審法院審理時供稱：伊販賣安非他命 給甲○○，均係在被告遭羈押（即92年11月25日）後之 事云云。然查，證人甲○○於偵訊中即證稱：伊自92年 間就向徐國展、乙○○買安非他命，伊都打乙○○0000 000000號電話，及徐國展0000000000號電話，打這兩隻 電話就可以找到他們等語（偵查卷第247頁）。由此可 知，被告遭羈押前，證人甲○○就曾經向被告購買安非 他命。而依前開0000000000號行動電話於92年11月 4日 之通訊監察譯文顯示，證人甲○○確有於92年11月 4日 向被告購買四千元之安非他命之通話內容（偵查卷第16 7、168頁）。益徵證甲○○所述於被告92年11月24日遭 羈押前之92年11月 4日曾向其購買安非他命乙節，核與 事實相合，堪予採信。
⑷雖證人甲○○於原審法院又改稱：前來交易毒品的人， 除徐國展外，尚有叫「阿賢」的人拿毒品來。「阿賢」 瘦瘦的，我認不出來剛才坐在法庭上的被告是否係我說 的「阿賢」，我對他的印象比較模糊云云。然查，證人 甲○○前於另案徐國展被訴販毒案件審理時則證述：除 了徐國展以外，還有一個我電話中曾經提到的「賢仔」 拿毒品給我，他跟我一樣胖胖的，如果看到本人，我可 以指認，曾打電話給徐國展，電話中曾經提到之賢仔就 是拿毒品給我的人等語（另案原審卷本院卷㈡第50 頁 ）。並參以證人甲○○於偵訊時，經檢察官提示被告及 徐國展照片後，即確認其係向被告及徐國展購買安非他 命乙情（偵查卷246、247頁），且證人甲○○前於另案 原審審理中，猶陳稱綽號「賢仔」之人體格較胖，並肯 定能指認出綽號「賢仔」之人（另案原審卷㈡第51頁） 。準此，本院審酌證人甲○○於偵訊及另案原審審理時 ，均為一致之供述，且本案經原審法院第一次傳訊時， 雖有提出證件並按時報到，惟審理中即不見蹤影，致原
審法院無從訊問，待其經原審法院第二次傳訊時，方再 次到庭陳述，惟所供已迥異於其偵訊及另案之證述，足 見證人甲○○於原審法院所為之上開陳述，恐有受不當 因素影響，致未能保有其證詞之純潔及中立性，而有偏 頗迴護之虞，是認前述證述與事實不符，無以可採。 ⑸從而，本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人 甲○○偵審中所為前後不一之證述，認證人甲○○於偵 訊所為之指證向被告購買第二級毒品安非他命之事實， 核與92年11月4日之通訊監察內容相符，與事實較接近 應為可採。綜上所述，被告有附表一編號七所示之販賣 第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，亦堪認定。 四、被告販賣第二級毒品安非他命之次數及所得金額 ㈠證人王瑞琛於另案原審審理時證述：伊陪黃承鈺向徐國展 買安非他命大約有二次，安非他命是二千五百元，有一次 因黃承鈺錢不夠，所以只買五百元安非他命等語（另案原 審卷㈡第45頁）。本院據此認定被告販賣安非他命予黃承 鈺二次（分別為二千五百元及五百元各一次），販毒所得 為三千元。
㈡證人甲○○於偵訊中證稱：伊從92年間起，向徐國展及乙 ○○買安非他命，價錢是三千五百元或四千元等語（偵查 卷第 247頁）。本院審酌被告乙○○於92年11月25日羈押 在案，故其後徐國展集團販賣安非他命之犯行，即難認與 被告有何犯意聯絡。而依證人甲○○之證述，復無從確定 92年11月25日之前，其向被告及徐國展集團購買安非他命 之次數。本院乃依92年11月 4日之通訊監察譯文內容，認 定被告至少曾於當日販賣安非他命予甲○○，販毒所得為 四千元（偵查卷第167頁）。
五、末按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1 項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，物稀價昂， 其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘 冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣安非他命乃違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異 其標準，非可一概而論，而販賣安非他命之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非 別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，
尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164 號判決參照）。查本案被告雖矢口否認有販賣安非他命之 事實，致無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告及販毒 集團成員數次販賣海洛因及安非他命予附表一所示之人觀 之，被告顯然係藉由販賣海洛因及安非他命而牟利；復按 一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森 嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除 有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難 因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可 謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。且參以，被告 亦自承：徐國展是老闆，我是夥計，我幫忙送毒品，他免 費提供毒品予我吸食等語（本院卷第61頁），準此觀之， 共犯徐國展尚須免費提供毒品予被告乙○○施用，其所販 售者當然有賺取差價利潤甚明，而被告乙○○亦因而取得 免費毒品之報酬，否則何須甘冒風險販賣海洛因及安非他 命，綜參上情，被告與共犯徐國展有營利之意圖，亦可認 定。
貳、論罪科刑之理由
一、查被告於92年11月25日行為後，新修正之毒品危害防制條 例全文固已於93年1月9日施行（該條例於92年7月9日修正 公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月施行），惟 關於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他之刑罰規 定，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第 4 條第1項及第2項之規定與修正前之規定，不論條次、文字 、法定刑度均無不同，是上開法律並無變更，自不生比較 新舊法適用之問題，併予記明。
二、查海洛因及安非他命，分別屬（修正後）毒品危害防制條 例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第 1、2項之販賣第一、 二級毒品罪。
㈠被告與徐國展、曾信斌、李靜宜、蘇國慶及綽號「阿偉」 等人，就上開販賣海洛因、安非他命犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ㈡被告多次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他 命之行為，各係時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均 係基於概括之犯意反覆為之，各論以連續犯，即連續販賣 第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪。並就被告連續販 賣第二級毒品安非他命罪，除法定刑為無期徒刑部分外，
加重其刑（無期徒刑部分不得加重），至於被告另所犯連 續販賣第一級毒品海洛因罪部分，因法定刑為死刑、無期 徒刑，依法不得加重。
㈢被告非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之 低度行為，均分別為其進而販賣之高度行為所吸收，均不 復另論以持有罪。
㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 三、又被雖有前述之販賣第一級毒品犯行，然審之其因自身亦 染有施用毒品之惡習，為取得毒品之來源，遂加入徐國展 販毒集團，鋌而走險，並非為圖賺取重利而為之，其犯罪 情節尚非重大，惡性非難性與犯罪情節較輕，犯罪情狀非 無可憫，如科以法定最低度刑無期徒刑仍嫌過重，爰就販 賣第一級毒品海洛因之犯行部分，依刑法第59條之規定減 輕其刑。
四、公訴人雖僅起訴被告於92年11月25日販賣海洛因之犯行， 另追加起訴被告販賣安非他命之犯行，其餘事實欄所載被 告販賣海洛因及安非他命之犯行，雖未據起訴，惟該部分 犯罪事實與公訴人起訴及追加起訴部分，有連續犯裁判上 一罪之關係，本院自得一併審理。
參、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查： ㈠查被告乙○○於92年11月25日遭逮捕後，旋經法院裁定羈 押，嗣於93年1月28日上午9時40分許，警員進而持搜索票 至臺南市○○路○段499號6樓之6共犯徐國展租屋處搜索， 並扣得如附表三所示之海洛因及安非他命，暨如附表四所 示徐國展所有供販毒所用之物品。是以，附表三及四所示 之毒品及物品，均係在被告於92年11月25日遭法院裁定羈 押後，始扣押在案，檢察官復未能提出證據以證明上開查 扣之證物，係被告與共犯徐國展於92年11月25日以前共同 犯罪所用之物，是附表四所示之物品（除編十一，其中 000000 0000號行動電話外），既非屬本案犯罪所用之物 ，乃原審逕予諭知沒收，容有疏誤，至附表三所示之毒品 ，既在被告羈押後始查扣，仍以在另案徐國展被訴販毒案 件予以沒收為宜。
㈡又供作為販毒聯絡工具之0000000000號（未扣案）及0000 000000號（扣案）係共犯徐國展所有，有電信使用者資料 查詢單附卷可稽（警卷第61、62、64頁），且為供販毒犯 罪所用之物，復無證據證明 000000000號行動電話已滅失 ，自應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收， 原審未予依法宣告沒收，亦有未合。
㈢附表二之海洛因空包袋及安非他命空包袋，非屬毒品本身 ，且可以與毒品析離（鑑定機關已析離，並各計其重量） ，則上開外包裝袋，係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用 ，並便於攜帶，應屬供
本件販賣毒品犯罪所用之用，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，宣告沒收，原判決逕依同條例第18條第1 項宣告沒收並銷燬之，自屬違法。
二、依上所述，被告上訴意旨，否認販賣第二級毒品安非他命 之犯行，而指摘原判決此部分不當，經本院審理結果，與 事實不符，固無足取。然原判決此部分（販賣第一級及第 二級毒品部分）既有前揭可議之處，自應由本院將原判決 此部分予以撤銷改判，又因被告犯數罪，原判決依該部分 所宣告刑而定其應執行刑，因該部分既經撤銷改判，即失 所附麗，應併予撤銷，以期適法。
㈠爰審酌被告明知海洛因、安非他命對人體之危害，自身亦 染有施用毒品之惡習，竟仍為販賣毒品，足以使購買施用 者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成 癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會甚為嚴 重，況其於85年間，亦曾因販賣安非他命案件，經本院判 處有期徒刑五年十月確定，仍不知向善，於假釋期間重操 舊業，顯無悔意及其犯罪後態度等一切情狀，各量處如主 文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又依被 告販賣第一級毒品海洛因罪之性質，認有宣告褫奪公權之 必要，爰併依刑法第37條第 2項規定，宣告褫奪公權十年 。
㈡扣案如附表二所示之白色粉末及結晶體送驗結果，分別含 有第一級毒品海洛因成分（送驗後淨重3.10公克）及第二 級毒品安非他命成分（送驗後淨重3.35公克），有法務部 調查局93年1月14日調科壹字第200004632號鑑定通知書及 內政部警政署刑事警察局93年1月28日刑鑑字第092024509 5 號鑑驗通知書各一紙附卷可稽（原審卷㈠第57、60頁） ，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣 告沒收銷燬之。
㈢扣案之上開毒品海洛因外包裝袋十四只（空包裝袋合計重 5.05公克）、及安非他命空包裝袋四只（空包裝袋合計重 1.61公克），係被告所有，且上開外包裝袋，係防止毒品 裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，應屬供本件販賣 毒品犯罪所用之用，應依毒品危害防制條例第19條第 1項 之規定，宣告沒收。
㈣又被告販賣第一、二級毒品所得共三萬一千元，依毒品危
害防制條例第19條第1項之規定，均予宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤又供作為販毒聯絡工具之0000000000號（未扣案）及0000 000000號（扣案）係共犯徐國展所有，有電信使用者資料 查詢單附卷可稽（警卷第61、62、64頁），且為供販毒犯 罪所用之物，復無證據證明000000000號行動電話已滅失 ，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈥至第三人黃信忠所有之0000000000號（扣案）及陳松浩所 有之0000000000號行動電話（未扣案）（本院卷第78、79 頁），雖係供販賣毒品犯罪所用之物。惟按依毒品危害防 制條例第19條第 1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條 例第18條第 1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】 之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限（最高法院 93年度台上字第462號判 決參照），準此，扣案之上開門號0000000000號及000000 0000號行動電話二支並非屬被告所有，亦無其他證據以證 明被告已取得所有權，自毋庸依同條例第19條第 1項宣告 沒收。
㈦末按沒收犯罪所之物，應以專供犯罪之用為原則（最高法 院18年上字第1427號判例參照）。附表三及四所示之毒品