臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 黃 慕 容 律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院93年度
訴字第633號中華民國94年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署 92年度偵字第13034號及93年度偵字第1985
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年，扣案之小武士刀壹把沒收。 事 實
一、乙○○與丁○○係鄰居關係，二人平日時因垃圾堆置、停車 阻道等問題互生爭吵而宿有嫌隙，乙○○又因罹有僵直性脊 椎關節炎宿疾致身形佝僂，心生自卑，易因細故即疑人看輕 自己，而心生不滿。民國92年11月30日下午 3時許，因乙○ ○之姊吳碧蓮停車地點擋住丁○○開車之出路，丁○○遂在 乙○○台南市○○街○段510巷1弄5號住處門前破口大罵致引 發雙方口角，詎乙○○心生不滿，竟頓萌殺人之犯意，返回 住處至二樓房間床頭櫃內底層取出預藏在該處之小武士刀一 把（刀刃長23公分、刀柄長13公分、單刃開鋒，非屬槍砲彈 藥刀械管制條例之列管刀械），隨即持刀走到台南市○○街 ○段510巷1弄1號前，以該把小武士刀敲打丁○○之車窗玻璃 ，丁○○不以為意下車查看，乙○○明知持上開利刀刃刺殺 人之腹部要害，會有致人於死之結果，仍基於殺人之犯意， 竟趁隙以該把小武士刀朝丁○○ (身穿著內衣、休聞服及棉 厚外套各一件）之左腹部猛然刺入（手平握刀子、刀刃向下 、刀背向上），並加力下壓深入，丁○○驚覺見狀乃握住刀 柄使力推出刀械，並持續握住乙○○持刀之手彼此搶奪該把 小武士刀，隨後吳碧蓮亦到場勸阻，試圖取下二人手上所握 之刀械，嗣經友人林國彥聞聲上前將二人手握之小武士刀奪 下後，始查覺丁○○已大量出血，並致腹部穿刺傷（長約十 公分，起訴書誤載為深約十公分）併小腸、大腸、胃共三處 破裂及小腸膨出，經救護車據報送醫急救，始倖免於難。乙 ○○於事發後未久，即由鄰人搭載外出，打算向警方自首， 但在路途中，已有據報前來之警員林奉杰、彭敏雄到場處理 ，並已查明嫌犯為乙○○。稍後，乙○○即於同日下午3時 25分許自行至台南市警察局第三分局安南派出所向警方投案 ，並扣得乙○○所有供作案用之小武士刀一把。
二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、被告之辯護人雖以：被害人丁○○所提出之案發當日手機 門號0000000000號之通聯紀錄，未經法院調查，不具證據 能力云云。惟按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別 可信之文書，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及 制裁等原則下，雖屬傳聞證據，應例外容許作為證據使用 。查上開手機之通聯紀錄，係屬業務上有依手機通話之電 子顯示所製作之紀錄文書，應為具機械性而有高度特別可 信之文書，自得例外容許作為證據而具證據能力。 二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 第1項、第 159條之2分別定有明文。查證人李龍志、陳基佑、吳松柏 、吳碧蓮、林國彥及被害人丁○○於警、偵訊中之供述， 雖均係審判外之陳述，但被告於本院準備程序期日，就上 開供證均未爭執其證據能力（本院卷第40頁），揆之上開 規定，自得為證據，併予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦白承認：於上揭時、地，持 小武士刀刺傷被害人丁○○之事實，惟矢口否認有殺人之 犯意，辯稱：其本來只想嚇唬被害人，因被害人一下車就 衝過來，致刀子刺入衝過來之被害人，其並無致被害人死 亡之犯意，且案發後其即至警局自首云云。
二、經查被告乙○○與被害人丁○○係鄰居關係，於上開時、 地，因停車問題發生爭執，被告乃持刀刺傷被害人丁○○ 之事實，業據被告於警詢及偵審中均供承不諱，核與證人 即被害人丁○○於警、偵訊、原審及本院審理時到庭陳證 之情節相符。又查，被害人丁○○遭被告持刀刺傷後，被 害人並握住被告持刀之手彼此搶奪該把小武士刀，並經林 國彥上前出聲阻止始奪下刀械等情，並經證人吳碧蓮、林 國彥於檢察官偵訊時到庭供證明確（偵查卷第173至176頁 ）。而被害人丁○○因而受有腹部穿刺傷（長約10公分， 起訴書誤載為深約10公分）併小腸、大腸、胃共三處破裂 及小腸膨出等傷勢，且有奇美醫學中心診斷證明書一紙及
該醫院92年12月24日（）奇醫字第5835號函檢送之奇美 醫院法院專用病情摘要及病歷資料等在卷可憑（偵查卷第 37至162頁）。再查，被告當天是持一把其預藏在住處二 樓房間床頭櫃內底層之小武士刀刺戳被害人乙節，亦據被 告於原審審理時供述在卷，並有扣案之小武士刀一把可資 佐證。依上開補強證據，足資擔保被告前述自白之真實性 ，應足認被告該部分之自白，與事實相符，堪信該部分為 屬實。
三、雖被告乙○○雖矢口否認有殺人之故意，並以前詞置辯， 是本院所應審認者為：㈠被告是否有殺人之故意？㈡被告 是否符合自首之要件？經查：
㈠按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺 意以為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據以認定有無殺 意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面 ，仍不失為重要參考資料；又按上訴人用刀殺傷被害人之 身體五處，既經驗明其右側腹部刺創寬2．5公分，深至腹 腔內，右肩胛刺創寬 3公分，創底向下前方經胸腔後，再 刺破橫隔膜至腹腔內，深約21公分，左肋膜左肺下端脾臟 、肝臟 (左葉）及大、小腸可能已被刺破，致使大量出血 ，填書在卷，雖殺人與傷害人致死之區別不以兇器及傷痕 之多少為絕對標準，然就上述之傷情觀之，則上訴人持刀 殺人時下手之重可知，刀能殺人不能謂無預見，下手之重 更難謂無殺人之決心（最高法院92年度台上字第2520號判 決意旨及44年台上字第373號判例意旨分別參照）。 ㈡被告於原審審理時已稱：「（問：你和丁○○何關係？） 鄰居」、「（問：多久的鄰居？）十四、五年」、「（問 ：平常和丁○○相處情形如何？）平常比較沒有來往，但 案發前曾經因我媽媽倒垃圾、餵流浪狗等問題和丁○○或 他太太吵架，而且我們那邊有好幾個人有和他吵過架，被 害人平常和鄰居都相處不來，因他氣量比較狹窄，有時朋 友要來找我，將車子停在他家牆邊，他就出來罵人，導致 我對朋友很不好意思」、「（問：被害人平常會否罵你或 嘲笑你？）他平常就會嘲笑我，因為我本身因僵直性脊椎 關節炎，導致我嚴重駝背，脖子無法抬起，被害人會笑我 駝背，說我走路像殭屍一樣，也像猴子，而且是在我從家 門走出來，在路上走的時候，有時候會在眾人面前笑我。 因為我自己知道有這種情形，也不敢回嘴」、「（問：你 為何會持刀刺被害人？）因為我姐姐開車回來，她的車停 被害人家外面的巷口，正常情形，應該可以讓其他車輛出 入，被害人就過來我家門口罵三字經，我就走出來，問被
害人現在在罵什麼，我說車子擋到你們，過來講就好了， 不用這樣罵人，被害人就說不然你要怎樣，你也對我沒有 辦法，並說他就是不搬家，看要怎樣，我聽了之後就進去 拿刀」、「（問：你刀子從哪裡拿出來？）從我住屋二樓 房間床頭櫃最底層棉被上」（原審卷93年12月28日審判筆 錄第30頁至第32頁），雖被害人丁○○不否認因垃圾及停 車問題，與被告乙○○平日即有爭執，但否認有嘲笑被告 乙○○駝背乙節，被告對該部分亦未能舉證以實其說，惟 審之被告因罹有僵直性脊椎關節炎宿疾致身形佝僂，心生 自卑，即可能因被害人無意言語，疑遭人看輕自己，而誤 解其意，致心生不滿。且參核被告在檢察官偵訊時亦供承 因常遭被害人嘲笑及辱罵而傷其自尊，當天復因其姐停車 問題致其又遭被害人辱罵，其才持刀刺被害人（偵查卷第 25頁反面至第26頁反面），準此，姑不論被害人丁○○嘲 笑被告乙節是否屬實，已知被告平日即已因垃圾及停車問 題與被害人宿有嫌隙，且在被告之心理中又自認時遭公然 羞辱而一直懷恨在心，應無疑義。又參以，作案用之小武 士刀係被告於十幾年前在不知名夜市所購入，亦經其供述 在卷（警卷第 3頁反面），而該把小武士刀經送台南市警 察局鑑定結果雖不符合槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械 要件，惟該把刀械刀刃長23公刀、刀柄長13公分，單刃開 鋒乙節，則有台南市警察局92年12月16日南市警保民字第 092107540 號函及刀械鑑驗小組工作紀錄表、刀械長度尺 碼表、刀械實體相片等資料在卷可考（偵查卷第163至166 頁），是被告該把小武士刀既已購入十幾年，且平日係藏 放在床頭櫃內底層，衡情該小武士刀應髒鏽異常，然觀之 扣案小武士刀依附於卷內之刀械實體相片所示，仍光可鑑 人，顯見平日整理有加，參以案發當日被告遭辱罵後並非 隨手取物攻擊，而是返家並特地自二樓房間床頭櫃內最底 層取出該把藏放之小武士刀犯案，足見被告購入該把小武 士刀時即有預謀行兇伺機報復之意，已至為明顯。 ㈢又依上開診斷證明書、病情摘要所載內容及病歷資料傷口 相片所示：被害人所受之刀傷係腹部穿刺傷（外觀一個洞 長約十公分）併小腸、大腸、胃共三處破裂及小腸膨出， 而觀之該把小武士刀刀刃寬僅約 3公分左右，有前開刀械 長度尺碼表可資比對（偵查卷第18頁），且被告亦自承平 握刀子，刀刃向下、刀背向上（原審卷第111頁），而被 告持以刺入被害人腹部後竟會造成長達10公分之大缺口， 顯見被告在刺入被害人肚腹後有再加力下壓，始會形成切 口加大並致小腸外露跑出之現象無疑，此亦核與被害人所
證述：被告只刺我一刀，但第一刀進去後，他有再用力以 雙手將刀子使力再刺進去之被害情節相符 (原審卷第102 頁）。再由被害人雖僅受有一處腹部穿刺傷卻會同時造成 小腸、大腸、胃共三處破裂之情形來判斷，堪認被告持刀 刺入被害人腹部後除有加力下壓並有再予深入之力道甚明 。
㈣再參以，被告因身形佝僂有輕度肢障，且體重不到55公斤 身長不及155公分，另被害人丁○○之身高則有175公分體 重則近89公斤，業經二人於原審法院審判庭供述明確（原 審卷第102、114頁），並有被告之身心障礙手冊影本在卷 可憑（原審卷第35頁），以二人如此身形差異極大之條件 予以衡之，被害人丁○○若已察覺被告持有小武士刀並已 有防備之情形下，被告要對之攻擊顯非易事。並參以，案 發當時係冬天，被害人當時係身著三件厚衣服，分為內衣 、休聞服及鋪棉之厚夾克各一件（原審卷第87、102頁） ，有扣案之血衣一件可憑，刺入並不容易，而該血衣經原 審法院當庭勘驗結果，該刀孔係位於左腹部口袋附近（原 審卷第140頁)，是該把小武士刀既能一次就刺穿被害人所 著之厚外套並穿透內著衣物深深刺入左上腹壁，同時致腹 腔內之小腸、大腸、胃均受穿刺破，顯見被告係趁被害人 丁○○下車不注意之際，趁隙以該把小武士刀朝其左腹部 猛然刺入，並加力下壓深入，始會造成前開傷勢，應無疑 問。從而證人即被害人丁○○於原審審理時到庭所陳證： 「我一下車，他趁我不備，就拉住我的衣服，朝我的腹部 刺下去，我被刀子刺進去後，才和被告開始搶奪刀子」、 「那時候是冬天，我穿了三件衣服，衣服都很厚，被告是 先刺進我的腹部後，再二手握住刀柄，往我的腹部用力刺 下去」（原審卷第87頁）之情節，應屬信而有徵，堪予採 信。
㈤復參以，被害人遭被告持刀刺傷後，被害人並握住被告持 刀之手彼此搶奪該把小武士刀，嗣經證人林國彥上前出聲 阻止始奪下刀械等情，並經證人吳碧蓮、林國彥於檢察官 偵訊時到庭陳證甚明（偵查卷第173、176頁），且有奇美 醫學中心診斷證明書一紙可稽。而由被害人丁○○遭被告 持小武士刀傷及之部位為左腹部，且在內著衣物及外有厚 夾克保護之情形下，仍遭被告持刀深深刺入致小腸、大腸 、胃共三處同時破裂，並形成長達10公分之大缺口致小腸 膨出外露，顯見被告係以極大之力量將刀刃刺入被害人， 絕非僅係以嚇唬之心態所施虛晃刀械之力道所能致之，益 徵被告其殺意之堅，揮刀下手時施力甚猛，至為明灼。
㈥況腹部乃人體脆弱部位之生命要害，如以利器猛力攻擊， 當有致死之虞，此為一般人所週知，亦應為被告所明知， 依被告持刀直直刺戳被害人腹部深入之程度，致使被害人 腹腔內臟器均刀創大量出血，其腹部穿刺傷（外觀一個洞 長約10公分）併小腸、大腸、胃共三處破裂及小腸膨出， 且參以被告早有預謀報復被害人等情以觀，在在足見其殺 意至堅，被告確有致人於死之犯意，應無疑義。 ㈦被告雖一再辯稱無殺人之故意云云。惟按殺人罪與傷害罪 之區別，以行為人在下手加害時有無死亡之預見為斷。查 扣案之刀械刀刃長23公刀、刀柄長13公分，單刃開鋒乙節 ，則有台南市警察局92年12月16日南市警保民字第092107 540號函及刀械鑑驗小組工作紀錄表、刀械長度尺碼表、 刀械實體相片等資料在卷可考（偵查卷第163至166頁）， 可見上開刀械係屬銳利無比之長刀刃，若朝人體刺入，人 體若被刺中，人體要害重要器官或血管或大動脈隨時有被 砍斷致命之危險，此並為被告所明知並能預見，且該刀械 並有刀柄，方便持握施力，並計刀柄及刀刃長30公分以上 ，被告在與被害人近身刺入，隨時可能刺及人體要害，且 所致之傷口必不輕，亦為被告所能預見，竟仍以該銳利之 刀械砍向被害人丁○○身體腹部要害刺入。此外，復參互 以上被告當時下手之重及被害人之傷勢等各情，益徵被告 有殺人之故意，亦可認定。
㈧綜參各開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，被 告乙○○上開殺人未遂之犯意及行為，已甚明灼，其所辯 係屬飾卸之詞，不足採信。
四、至被告之辯護人雖又以：被告係因受被害人丁○○之辱駡 ，而基於義憤而殺人云云。惟按刑法第273條第1項之義憤 殺人罪，其所謂「義憤」乃謂基於道義、公義之理由而生 憤慨，在客觀上須因被害人之不義行為足以引起公眾憤慨 ，依一般通常觀念又確屬使人無可容忍者，始可謂為「義 憤」（94年度台上字第1391號判決意旨參照）。查被害人 丁○○縱有因停車問題而出言辱駡被告，亦係基於私人間 之人身攻擊，難謂與在客觀上因被害人之不義行為足以引 起公眾憤慨之「義憤」要件相合，是辯護人執此抗辯，於 法自有未合，並非可取。
五、被告應不符合自首之要件
㈠按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發 覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自 白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參照) 。
㈡查被告係於案發當日下午 3時25分許始自行至台南市警察 局第三分局安南派出所向警方自首殺傷人，惟證人即台南 市警察局第三分局安南派出所警員林奉杰於原審審理時已 證稱：「（問：有無收到勤務中心通報去處理民眾糾紛事 件？）有，三點左右」、「（問：地點？）台南市○○區 ○○街2段510巷1弄，那時候通報附近有糾紛」、「（問 ：你前往現場查看情形？）我與彭敏雄到達現場時，丁○ ○已經躺在擔架上急救，由消防局同仁在執行急救，我問 丁○○發生何事，他那時意識很清醒，躺在擔架上告訴我 他被他的鄰居乙○○殺傷。我們就前往乙○○家中詢問乙 ○○人在何處，他的家人說他被朋友載出去，要去派出所 ，當時我請他家人拿出戶口名簿，我要抄乙○○的年籍資 料，抄完後，我就以無線電通知派出所值班同仁王生發， 說有沒有一個百姓乙○○在派出所，他說還沒有到，我告 訴他等一下乙○○會到派出所，請同仁留置，並注意安全 」、「（問：你回到派出所有無看到乙○○？）有」等語 明確（原審卷第128頁至第129頁），核與證人即安南派出 所警員王生發於原審審理時到庭陳證：「（問：臺南市警 察局第三分局勤務指揮中心受理各類案件紀錄表，這件報 案紀錄，是否勤務中心所通報？）是」、「（問：處理情 形是否勤務中心通知你派員前往現場？）有同時以電話通 知我並以無線電通知線上巡邏林奉杰前往現場」、「（問 ：林奉杰到達現場時，是否有以無線電通報你現場情形？ ）有。他以無線電通知我現場有人被殺害，待會會有人去 自首，請我將該人留置」、「（問：是否被告到派出所前 ，林奉杰即已先以無線電通報現場有發生殺人事件？）是 」等語（原審卷第137至第138頁）之情節相符，參以卷附 之員警工作紀錄簿（偵查卷第200頁）其中值班項目之記 事欄內亦記載：「市民乙○○於11月30日15時25分到所自 稱殺傷丁○○（鄰居）前來自首，但巡邏人員林奉杰於吳 員到所前數分鐘先以無線電通知，有人要到所自首」等語 觀之，足認被告於向警局投案前已為警方查悉其涉嫌殺人 。
㈢雖證人即被害人丁○○於原審審理時曾陳證：警員到現場 時並無與其談話云云，惟查，證人即警員林奉杰到達現場 時，其有詢問丁○○並經告知係遭乙○○殺傷等情，不僅 業據證人林奉杰到庭結證明確已如前述，並有證人林奉杰 職務上製作填載之員警工作紀錄簿（偵查卷第200 頁）其 上載明：「到達現場時，丁○○指證是遭乙○○殺傷」等 語可資佐證，參酌員警到達現場時，被害人丁○○甫遭殺
傷正由消防局人員救護中，其對於員警究有無向其詢問遭 何人殺傷一事，在當時已大量出血身心均處在驚懼緊張之 狀態下，自難期其可為明確之記憶，況本院審理時經交互 詰問時質之證人即被害人丁○○時，乃具結堅定稱：「（ 問：案發當天警員林奉杰有無與你談話？）有的。我有告 訴他是被告殺我的。」、「（問：在原審檢察官詰問警員 是否詢問你是誰傷害你，為何說沒有？）因為我那時候腸 子都跑出來了，我有打一一九，當時急於救護我的腹部， 我用一手按住腸子，一手靠牆壁，所以沒有記得很清楚。 我到奇美醫院，問我血型的時候，我意識還很清楚，我事 後回想，我確認有告訴警員，是被告傷害我的。」，互核 二者證述內容相合，應堪採信。足見被告於案發當日下午 3 時25分許自行至台南市警察局第三分局安南派出所向警 方自首殺傷人之際，有犯罪偵查職權之警員林奉杰已於數 分鐘即因被害人丁○○之告知而獲悉本案犯罪嫌疑者為被 告乙○○，是被告之投案行為與自首之構成要件尚屬有間 。
㈣雖被告再辯謂：案發時，我有叫我女兒甲○○打電話叫救 護車云云，並舉出證人即受理之消防局丙○○及被告女兒 甲○○為證。
⑴惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其 方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機 關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯 罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害 人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實， 而無受裁判之表示，即與自首之要件不符（最高法院50 年台上字第65號判例參照）。
⑵證人翁珮君證稱：「本件係由我接報，病患救護個案記 錄，申請人電話0000000及110鄭係由我簡易紀錄。」、 「本件時間太久了內容我沒有印象，通報是我接的，我 會先問地址、電話，要救護的項目（車禍、疾病、受傷 等）為何？將這些事項簡單紀錄，立刻通知救護車。事 後再由其他人員將通報內容記載在病患救治個案紀錄。 」等語（本院卷80、81頁）。按消防局之職掌，並未包 括犯罪之偵查，其人員非屬有偵查訴追犯罪職權之公務 員，是被告縱囑其女兒甲○○向消防局之翁珮君報案， 亦與自首應向有偵查犯罪職權之公務員為之不合，難謂 已符合自首之要件。
⑶且參以，證人甲○○亦證稱：伊打一一九的目的，是叫 救護車，何人叫警察，伊不知道等語（本院卷第82頁）
，經與證人翁珮君於本院審理中所證述：「（問： 119 報警紀錄是否你接報的？不是。」、「（0000000 電話 打進來的時候，有無叫你轉報刑事單位？）無。」、「 （問：接獲通報一般是否會告知受傷之原因？）沒有。 」、「（問：三點十分打電話給一一○鄭先生的電話是 否你打的？）我沒有印象，不過通常有受傷的話我們都 會通報一一○。我們轉告的內容會告知該地址有人受傷 ，請他們派員過去處理。（本院卷第80、81頁）」互核 以觀，足見被告囑證人甲○○打電話給消防局僅係叫救 護車之意，並未向翁珮君陳述其犯行，並表示請其代為 報案之意，是被告應無請甲○○向消防局告知犯行，並 請消防局接報人翁珮君代為向犯罪偵查機關轉達犯行及 接受裁判之自首意思，至為明確，亦與自首要件有間。 ㈤綜參各情，被告之投案行為與自首之構成要件尚屬有間， 其囑其女兒甲○○打一一九叫救護車，並未請消防局代為 轉達自首之意，亦與自首要件不合，自難獲邀減刑之寬典 。
六、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○殺人未遂之犯行， 堪以認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪。
二、被告已著手於殺人犯罪行為之實行，惟尚未達被害人死亡 之犯罪結果，其殺人行為尚屬未遂階段，應依刑法第26條 前段之規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查被告於 原審判決後，已與被害人丁○○達成和解，賠償損害，而 被害人丁○○於本院審理中亦當庭表示：因為我們多年鄰 居，又有姻親關係（被害人之前妻係被告之堂妹），我願 意原諒被告等語在卷（本院卷第84頁），原判決未及審酌 被告已和解之犯後態度及被告與被害人之關係等情狀，而 未能依刑法第57條第10、 5款予以考量其刑，尚有未洽。 二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當 ，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。檢察官上訴 意旨以被告尚未和解，量刑過輕，亦非有理（詳如後述） 。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以 撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告僅因口角細故即起殺意之犯罪動機，及其罔顧 人命，危害社會之安全、犯罪所生損害對被害人身體及心
理之長久影響頗巨，所受之損害難以填補，惟被告與被害 人係多年鄰居，且被害人之前妻係被告之堂妹，曾為姻親 關係，而被告現已與被害人達成和解，被害人於本院審理 時亦當庭表示願意原諒被告，暨被告又因罹有僵直性脊椎 關節炎宿疾致身形佝僂，心生自卑，易因細故即疑人看輕 ，本件因停車問題而促發犯罪等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，以資懲儆。
㈡扣案之小武士刀一把為被告所有供犯罪所用之物，業據被 告供明在卷可按，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告 沒收。
㈢又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶 嫌過重者，始有適用（最高法院51年台上字第 899號判例 參照）；至於刑法第57條所列各款情狀，僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告雖有肢 體殘障之自卑心結，而又因與被害人爭執停車之緣由，然 因而持刀殺人，致被害人險些喪命，殊難認為有可憫恕之 餘地，且本院已審認上情，從輕量刑，自不得再依刑法第 59條予以酌輕其刑，附此說明。
三、末按關於刑之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號 判例意旨參照）。檢察官上訴意旨，以被告犯後尚未和解 ，指摘原判決量刑過輕，並請求加重刑（本院卷第90頁） 。然查被告現已與被害人達成和解，被害人於本院審理時 亦當庭表示願意原諒被告，已如前述。從而，本院參酌上 情，量處被告有期徒刑五年，並未逾越法律所規定之範圍 ，應稱允當，併予敘明。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段。
二、刑法第271條第2項、第1項、第26條前段、第38條第1項第 2款。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 24 日 刑事第四庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 林勝木
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡振豐中 華 民 國 94 年 5 月 24 日附錄法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項：
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。