臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第147號
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 林 祈 福 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院93
年度訴字第482號中華民國94年1月11日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方法院檢察署93年度偵字第1168號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；販賣第一級毒品所得新臺幣肆萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因柒包（驗餘淨重合計伍點壹貳公克）沒收銷燬之，如附表一所示之物均沒收之；如附表二所示之行動電話均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年；販賣第二級毒品所得新臺幣參萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第二級毒品安非他命貳包（驗餘淨重合計參點零柒公克）沒收銷燬之，附表一所示之物均沒收之；如附表二所示之行動電話均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；販賣第一級毒品及第二級毒品所得新臺幣柒萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因柒包（驗餘淨重合計伍點壹貳公克）、第二級毒品安非他命貳包（驗餘淨重合計參點零柒公克）沒收銷燬之，如附表一所示之物均沒收之；如附表二所示之行動電話均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因麻醉藥品管理條例案件，經法院合併判處有期徒 刑七年（販賣部分六年六月，吸食部分八月）確定，於民國 九十一年五月十日因縮短刑期假釋出獄。
二、甲○○自九十二年間某日起，向不詳之人販入第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命後，在臺南市○○路、北門路、 健康路等處之不特定汽車旅館內或在臺南市○○路○段四九 九號六樓之六租屋處，將販入之第一級毒品海洛因及第二級 毒品安非他命分裝成小包裝，並與邱耀賢（另案移台灣台南 地方法院併案審理）、曾信斌（另案偵辦中）、李靜宜（另 案偵辦中）、蘇國慶（綽號「土豆」）及綽號「阿偉」、「 阿全」（均為姓名、年籍不詳之成年人），共同基於意圖販
賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因），第二級毒品安非他命 （下稱安非他命）營利之概括犯意，以甲○○所有之000 0000000號、0000000000號、00000 00000號、0000000000號行動電話作為聯絡 工具，待購買毒品之人撥打上開行動電話後，先由甲○○、 邱耀賢、曾信斌等人與來話者確定購買毒品之種類、數量、 金額及交貨地點後，或由甲○○駕駛車牌號碼２Ｍ─１９５ ８號自小客車及所租用之自小客車，或由邱耀賢駕駛車牌號 碼２０６２─ＧＫ號自小客車，或由曾信斌及「阿偉」等人 將毒品送達約定地點，或由「阿全」與乙○○約好後，再由 乙○○向甲○○取得毒品，事後再交錢予「阿全」之方式， 先後連續：
（一）於九十二年三、四月間起至同年十月二十八日止，在台南 市仁德國中或台南市○○路社區公園旁不特定地點，以海 洛因一小包新台幣（下同）一千元、安非他命一小包二千 元，每次二千至五千元不等之價錢販賣安非他命、海洛因 予徐自衛，前後約二十餘次。
（二）於九十二年九月間起至九十二年十一月二十日止，在台南 市○○○路文化中心附近，以每次一千至二千元不等之價 錢販賣海洛因予洪富峰，前後約一、二十次。
（三）於九十二年九月起至九十二年十月三十日止，在臺南市○ ○路上之加油站及其台南市○○街住處等處，以每次每小 包一、二千元之價錢販賣海洛因予黃銘煌（綽號土虱）， 前後約十次。
（四）於九十二年十二月起至九十三年一月十五日止，在臺南市 ○○○路園地舞廳等處，以每次一千元之價錢販賣海洛因 予朱素玲，前後二次。
（五）於九十二年十二月起至九十三年一月止，在台南市○○○ 路文化中心附近或其台南市○○街住處，以每次一、二千 元之價錢販賣海洛因予乙○○，前後約三、四次。（六）於九十二年間，在台南市某處「豆花店」及其台南市○○ 街住處，以每次一千元之價錢販賣海洛因予黃承鈺，約一 、二次，另以五百元、二千五百元之價錢販賣安非他命予 黃承鈺，前後二次。
（七）於九十三年一月份，在臺南市○○○路○段「文化中心」 附近或台南縣永康市○○街一三八巷六○號，以每次一至 三千元之價錢販賣安非他命予李政賢（綽號寶貝），前後 約五、六次。
三、嗣於九十三年一月二十八日上午九時四十分許，為警持搜索 票至臺南市○○路○段四九九號六樓之六搜索而查獲，並扣
得第一級毒品海洛因七包（淨重五‧一二公克）、安非他命 二包（淨重三‧○七公克）、及甲○○所有供販毒所用之玻 璃管一支、分裝鏟一支、磅秤一台、分裝塑膠管一支、葡萄 糖一罐、夾鍊袋六包、封口機一台、塑膠管八支、帳本二本 、現金八萬元（供購買毒品販賣所用）及00000000 00號、0000000000號行動電話（含晶片）二支 等物。
四、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○，對右揭事實，除否認有販賣毒品海洛因予 乙○○外，餘皆坦承不諱。
二、經查：
（一）被告右開販賣毒品予徐自衛、洪富峰、黃銘煌、朱素玲、 黃承鈺、李政賢等人之犯罪事實，除據被告坦承在卷外， 核與另案被告邱耀賢（九十三年二月二十七日偵訊筆錄） 、李靜宜（九十三年三月二十四日、九十三年四月十六日 、九十三年五月十二日偵訊筆錄）供述之情節及證人徐自 衛（九十二年十月三十日警詢筆錄、九十三年二月四日偵 訊筆錄）、洪富峰（九十二年十一月二十日警詢筆錄、九 十三年二月十日、九十三年三月十八日偵訊筆錄）、黃銘 煌（九十二年十月三十日警詢筆錄、九十三年二月十日偵 訊筆錄）、李政賢（九十三年四月二十三日偵訊筆錄、九 十三年十一月十八日原審審理筆錄）、朱素玲（九十三年 一月十五日警詢筆錄、九十三年一月十五日偵訊筆錄）、 王瑞琛（九十三年十一月十八日原審審理筆錄）等人證述 購買毒品之情節及證人即司法警察邱玉麟、劉嘉慶（見九 十三年五月七日偵訊筆錄）證述搜索過程之情節，互核相 符，此外，並有台灣台南地方法院檢察署九十二年十二月 十日就0000000000號行動電話核發之通訊監察 書（九十二年南檢惟學聲監字第○○○五○一號）及通話 譯文，台灣台南地方法院核發之搜索票、台南市警察局第 四分局搜索、扣押筆錄附卷足參，另有第一級毒品海洛因 七包（淨重五‧一二公克）、安非他命二包（淨重三‧○ 七公克）、玻璃管一支、分裝鏟一支、磅秤一台、分裝塑 膠管一支、葡萄糖一罐、夾鍊袋六包、封口機一台、塑膠 管八支、帳本二本、八萬元及0000000000號、 0000000000號行動電話（含晶片）二支等物扣 案可資佐證。被告自白核與事實相符，應堪採信。（二）被告雖否認有販賣毒品海洛因予乙○○之犯行，並辯稱伊
係向乙○○購毒云云，惟查右開事實業據證人乙○○分別 於九十三年五月十一日檢察官偵訊時、九十三年十一月十 八日原審審理時及九十四年五月十九日本院審理時證述明 確，被告於原審九十三年十一月十八日審理時亦坦承「確 實是我賣他的」等語，是其事後翻供，顯不足採，是被告 販賣毒品海洛因予乙○○之犯行亦堪認定。惟被告於原審 雖承認賣給乙○○約五次，每次五千元，但證人乙○○於 偵查中及原審時關於次數、金額證述並不明，於本院審理 時則明確證稱次數為三、四次，每次一、二千元，應以其 在本院之證述為可採。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告連續販賣毒品海洛因、安 非他命之犯行應堪認定。
二、再按，海洛因、安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴 予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無 甘冒被查緝之危險而平價無端代他人轉交，故堪認被告販入 海洛因、安非他命之價格必較販出之價格為低而有從中牟取 差額利潤之意圖甚明。末查，雖被告與證人供述販賣、購買 之毒品次數及數量或有出入，此或係因時間已久記憶模糊所 致，本院依罪疑惟輕之原則，認以證人徐自衛向被告購買海 洛因金額為（十次，二千元）二萬元，安非他命金額為（十 次，二千元）二萬元，證人洪富峰向被告購買海洛因金額為 （十次，一千元九次，二千元一次）一萬一千元，證人黃銘 煌向被告購買海洛因金額為（十次，一千元九次，二千元一 次）一萬一千元，證人李政賢向被告購買安非他命金額為（ 五次，一千元四次，三千元一次）七千元，證人朱素玲向被 告購買海洛因金額為（二次，每次一千元）二千元，證人乙 ○○向被告購買海洛因金額為（三次，二次一千元，一次二 千元）四千元，黃承鈺向被告購買海洛因金額為（一次，一 千元）一千元，向被告購買安非他命金額為（二次，五百、 二千五百元）三千元，較有利於被告。從而被告販賣毒品海 洛因所得金額合計四萬九千元，販賣毒品安非他命所得金額 合計三萬元。
三、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第 一、二款所稱之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項 之販賣第二級毒品罪。被告與邱耀賢、曾信斌、李靜宜、蘇 國慶及綽號「阿偉」、「阿全」等姓名、年籍不詳之成年人 就上開販賣海洛因、安非他命犯行間，有犯意聯絡及行為分 擔，應論共同正犯。其販賣前後持有第一、二級毒品海洛因 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告
先後多次販賣海洛因、安非他命之行為，時間緊接，方法相 同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為 之，均為連續犯，應依連續犯之規定各論以一罪，除販賣安 非他命、海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得 加重外，其餘均加重其刑。被告所犯連續販賣海洛因、安非 他命之犯行，犯意各別、構成要件不同，應分論併罰。又被 告販賣毒品予黃承鈺部分之犯行，雖未據起訴，但與起訴經 判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及 ，本院自得併予審理。
四、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：（ 一）被告之共同正犯，尚有綽號「阿全」之不詳姓名、年籍 成年男子，原判決未予論及，認定事實尚有違誤；（二）被 告販賣予黃承鈺部分之犯行，未據起訴，原判決未敘明其併 予審理之依據，尚有未洽；（三）被告販賣毒品海洛因予乙 ○○之次數為三、四次，金額每次一千至二千元，原判決認 係每次五千元，前後五次，尚有未洽；（四）被告販賣安非 他命予李政賢之次數為約五、六次，原判決認係一、二十次 ，亦有未合；（五）被告販賣毒品海洛因之所得合計四萬九 千元，販賣安非他命之所得合計三萬元，原判決認前者為六 萬八千元，後者為三萬三千元，尚有違誤；（六）0000 000000號、0000000000號行動電話二支雖 未扣案，但不能證明業已滅失，且是被告所有供販賣第一級 、第二級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一 項規定，應義務沒收，原判決以恐執行困難為由不予宣告沒 收，尚有未合。是被告上訴主張原判決量刑過重，雖無理由 ，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院 撤銷改判。爰審酌被告明知安非他命、海洛因對人體之危害 ，竟為圖私利販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、 性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性， 戕害國民身心健康，惡性非輕、且從集團之人員分工之綿密 可知其販賣毒品次數、數量甚多，其行為危害社會甚為嚴重 ，況其於八十五年間亦因販賣安非他命經台灣台南地方法院 判處有期徒刑六年六月，仍不知向善，於假釋期間重操舊業 ，顯無悔意及其犯罪後態度等一切情狀，對被告量處如主文 第二項所示之刑及定其應執行刑，以示懲儆。又既經判處無 期徒刑，爰併依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終 身。被告販賣毒品海洛因所得金額合計四萬九千元，販賣毒 品安非他命所得金額合計三萬元。應依毒品危害防制條例第 十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。扣案之白色粉末七小包經檢驗結果係第一
級毒品海洛因（驗餘淨重合計五．一二公克），白色結晶二 包經檢驗結果係第二級毒品安非他命（驗餘淨重合計三．○ 七公克），有法務部調查局九十三年三月十八日調科壹字第 二○○○○四七○五號、九十三年四月一日調科壹字第○九 三六二四一一六四○號鑑定通知書影本各一紙附卷可稽，爰 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告 沒收銷燬之，於檢驗過程消耗之毒品既已滅失，爰不另為沒 收銷燬之諭知。另扣案之玻璃管一支、分裝鏟一支、磅秤一 台、分裝塑膠管一支、葡萄糖一罐、夾鍊袋六包、封口機一 台、分裝塑膠管八支、帳本二本、八萬元及0000000 000號、0000000000號行動電話（含晶片）二 支及雖未扣案但不能證明業已滅失之0000000000 號、0000000000號行動電話等物係被告所有，供 販賣海洛因、安非他命所用之物，業據被告於原審九十三年 五月二十日準備程序時供明在卷，爰依法宣告沒收之；就未 扣案之0000000000號、0000000000號 行動電話部分，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之。另注射針筒五支，吸食器一組，並非 直接供本案犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。五、公訴意旨另認被告甲○○於九十二年十二月間起至九十三年 一月止，在台南市「中國城戲院」附近等處，以每小包一千 元之代價，販賣海洛因予蕭炯昇，前後二次。因認被告甲○ ○此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之連續 販賣第一級毒品罪。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存 在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第 八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。 本件公訴人認被告涉犯前揭連續販賣第一級毒品罪嫌，無非 係以證人蕭炯昇之警、偵訊筆錄及證人即司法警察劉嘉慶於 偵訊中之證述為主要依據，上情業經被告否認，辯稱：伊並 不認識證人蕭炯昇等語。經查：
（一）證人蕭炯昇於警訊時證稱：共向甲○○買二次海洛因，以
其電話0000000000撥打甲○○電話00000 00000。第一次是於九十二年三月中旬在東門城附近 ，第二次是於九十二年四、五月，也是在東門城附近。每 次一千元買一小包海洛因（見九十三年一月二十八日警訊 筆錄）。
（二）證人蕭炯昇於偵訊時證稱：九十三年一月二十八日打00 00000000電話給甲○○，要買一千元海洛因，電 話是朋友給他的，是朋友叫他替其買毒品。之前有二次（ 九十二年十二月和九十三年一月間）打上述電話向甲○○ 買過毒品，都約在中國城戲院後面或運河旁（見九十三年 二月十日偵訊筆錄）。比較證人蕭炯昇之警詢、偵訊筆錄 ，即可發現證人不論購買海洛因時間、地點，警詢（九十 二年三月，四、五月間，在東門城附近）、偵訊（九十二 年十二月和九十三年一月間，中國城戲院後面或運河旁） 證述均不一致。
（三）況證人蕭炯昇於九十三年十二月二十八日原審審理行交互 詰問時結證：海洛因是向新營的一位朋友，綽號叫榮仔的 購買。九十三年一月二十八日下午二點多，我問朋友肥仔 有無地方可購買毒品，肥仔給我一支電話，打過去之後， 那個人約我在中國城，我過去之後，就被警察抓了。之前 不曾用這種方式買毒品。我在警訊時人不舒服，警察說幫 忙一下，你如果想趕快回去，就指認。我從頭到尾都跟被 告甲○○不認識，偵訊會供出毒品來源是被告甲○○，是 因我在警察局已經指認他了，我怕如果偵訊時改變口供會 害了自己，我在檢察官那裡說跟被告買毒品是說謊，在法 庭的被告是在一月二十八日在警局製作筆錄才有看過他本 人等語。從證人於原審審理時之筆錄更指稱：其並不認識 被告甲○○，其所購買毒品之對象並非被告甲○○或其集 團成員等語，互核其警詢、偵訊及原審審理時之供述內容 ，顯然存有前後不一之重大瑕疵，而不能盡信其於警詢、 偵訊之證述。再依證人即司法警察劉嘉慶於偵訊中僅證稱 ：「搜索過程0000000000號行動電話有人來電 ，電話由我接，我接時只說喂，對方就發話說『兄，我要 處理一，要約在何處』‧‧‧我們就到中國城附近等，將 蕭炯昇請到分局說明」（見九十三年五月七日偵訊筆錄） ，然從證人劉嘉慶與蕭炯昇二人對話中，不僅無法知道購 買之數量、價錢，且證人蕭炯昇所稱之『兄』是否指被告 甲○○亦無法證明，綜上所述，證人蕭炯昇前開證言，前 後不一，縱佐以證人蕭炯昇係因撥打被告持有之0000 000000行動電話，因而遭警帶回警局協助調查及其
施用毒品海洛因之素行，其所為之證明仍未達於通常一般 之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷 疑存在，揆諸前開說明，即不得據為不利被告之認定。此 外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上開販賣毒品 海洛因與證人蕭炯昇之犯行，惟被告此部分之犯行，公訴 人既認與其前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第51條第4款、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 董 武 全
法 官 侯 明 正
法 官 吳 永 宋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 淑 華中 華 民 國 94 年 5 月 27 日附表一：
玻璃管壹支、分裝鏟壹支、磅秤壹台、分裝塑膠管壹支、葡萄糖壹罐、夾鍊袋陸包、封口機壹台、分裝塑膠管捌支、帳本貳本、新台幣捌萬元及0000000000號、0000000000號行動電話（含晶片）貳支。
附表二：0000000000號、0000000000號行動電話（未扣案）
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一、二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。