臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 洪玉崑律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
91年訴字第1291號中華民國93年02月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署91年偵字第10066 號），提起上訴，
判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台南縣議會第十四屆及第十五 屆議員，為依據法令從事公務人員。基於意圖為自己不法所 有之概括犯意，利用擔任台南縣議會議員機會：㈠明知依地 方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規 定：「縣市議會議員每人最多得遴用助理二人及助理費用每 人每月支給不得超過新台幣（下同）四萬元，並得比照軍公 教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」，竟自民國（下同） 八十九年二月間起，以每月薪資三萬元代價，僱用陳金興為 助理，於九十年一月調為三萬二千元，至九十一年一月廿六 日止，春節慰問金亦支付三萬元。而利用向台南縣議會申請 補助助理費用機會，出具以每月支薪陳金興四萬元不實「台 南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」，向台南縣議 會申請補助助理費用及領取春節慰勞金，致使台南縣議會辦 理出納業務職員，陷於錯誤，依所申報之不實「台南縣議會 第十四屆議員助理人員僱用通知書」，填寫每月僱用陳金興 四萬元，而登載於其職務上所掌管「台南縣議會第十四屆議 員助理人員印領存根」，如數核准甲○○聲請補助金額達廿 六萬九千元，並開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單給予陳金興 ，作為陳金興年度申報個人所得稅，致生損害於台南縣議會 對補助議員遴用助理費用管理正確性及陳金興權益。㈡又甲 ○○明知陳金興已於九十一年一月廿六日離職，卻遲至九十 一年三月一日，始向台南縣議會，申報停止支付陳金興薪津 ，致使台南縣議會，陷於錯誤，仍繼續支付甲○○申請補助 助理陳金興薪資四萬元。因認被告甲○○連續犯貪污治罪條 例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌及刑法 第二百十四條使公務員登載不實罪等罪嫌云云。二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以：㈠甲○○是台南縣議 會第十四屆及第十五屆議員，為依據法令從事公務人員。㈡ 「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」是由甲○
○出具給台南市議會，自八十九年二月一日起僱用陳金興為 服務處助理，僱用通知書只出具過一次。㈢「台南縣議會第 十四屆議員助理人員印領存根」是公務人員職務上製作文書 。㈣台南市議會八十九年撥入甲○○議員帳戶四十四萬元， 未先扣繳；九十年撥入甲○○議員帳戶五十三萬五千元，先 扣繳三千三百元。㈤九十一年三月一日，甲○○始向台南縣 議會申報停止支付陳金興薪津等，為其主要論據。三、訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：自八十九年二月起， 即確實依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條 例第六條規定，核給陳金興四萬元，然因薪資中包括食宿及 交際費用，再加上借支，故陳金興每月領得實際薪資通常不 足四萬元，並確實依上開條例規定支付陳金興一個半月年終 獎金；又陳金興於九十一年一月廿七至廿九日，尚與伊為競 選縣議員連任謝票，且在同年二月四日，陳金興亦參加伊競 選縣議員連任選舉檢討會，故陳金興並非於九十一年一月廿 六日即離職等語。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。 又認定不利於被告事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有 何有利證據；另事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，為裁判基 礎；且認定事實所憑證據，其為訴訟上證明，須達於一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有 罪認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時 ，尚難為有罪認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實 認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據（最 高法院七十六年台上字四九八六號判例參照）。次按貪污治 罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會，詐取 財物罪，性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件，應 以行為人（即依法令從事公務人員）有意圖為自己不法所有 之「主觀犯意存在」，並表現於外，在客觀上有利用其職務 上可乘事機，而使相對人陷於錯誤，致交付財物，以遂其獲 取不法所有犯意之目的者，始克相當（93年台上字第1353號 、第1854號）。倘行為人其行為欠缺意圖為自己不法所有之 「主觀犯意」，即難對行為人律以上開罪名。
五、經查：
㈠被告係台南縣議會14、15屆議員，依法得申領助理補助費： 被告甲○○係台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，任期自
九十年一月起至九十一年三月止，為被告供述在卷，並有台 南縣議會九十二年十二月十二日南縣議公共字第○九二○○ ○二八二四號函在卷可參。又依地方民意代表費用支給及村 里長事務補助費補助條例第六條規定：「直轄市議會議員每 人最多得遴用助理六人，縣市議會議員每人最多得遴用助理 二人。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元 ，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」。立 法意旨，乃現代化國家公共事務項目多樣且複雜，以縣議員 代表縣民監督縣政，應行使之職權包括審查、議決縣自治之 規章、預算、決算及縣民之請願陳情等，自非議員本身可得 兼顧，此所以有議員助理之設置，以輔助議員議事及服務縣 民。至議員助理遴用，係由議員自行遴聘，法律並無規定其 資格，本於私法僱傭關係及專業分工需要，自無限制議員遴 用助理人數之理由。因此，地方民意代表費用支給及村里長 事務補助費補助條例規範之內容，在於補助地方民意代表費 用支給及村里長事務補助費，是該條例第六條規定，議員助 理人數及支給，顯非在限制議員遴用助理人數及助理薪資待 遇，而係規範議會每年編列預算以補助每一位議員遴用助理 費用之上限。亦即在規定「縣議會」每年編列預算補助每位 議員遴用助理之支給補助，最多二人，且每人不得超過四萬 元為基礎，即不得超過八萬元。
㈡未提報助理名冊者，縣議會每月仍應撥付八萬元補助費： 次查經原審向內政部函查：「縣議員遴用助理，其助理費用 如何支付？」，經內政部於九十二年三月十二日內授中民字 ○九二○○○二二六八號函覆稱：「縣議會議員助理費支付 方式，議員向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，按助理 名冊支付助理本人，如議員未向議會提報助理名冊者，則由 議員本人領取後轉發其所遴用助理」（詳原審卷九八至九九 頁）。本院更一審再函內政部對前函所示，如縣議員未向縣 議會提報助理名冊者，縣議會是否仍需每月撥付八萬元之助 理費至縣議員帳戶？如撥付後，縣議員始終未提報名冊，縣 議會是否需向該縣議員追回助理費？」，經內政部再於九十 四年二月廿三日，以內授中民字第○九四○○三○七九八號 函覆稱：「查地方民意代費用支給及村里長事務補助費補助 條例第六條規定，縣市議會議員每人最多得遴用助理二人， 每人每月支給不得超過新台幣四萬元；又依財政部九十年十 月十八日台財稅字第○九○○○四七六五三號函釋有關縣議 員遴用助理之費用，其所得稅之扣繳疑義略以，縣市議會議 員助理之費用既係由議會編列預算撥付，如議員已向議會提 報其所遴用之助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，應以
助理為對象，依法扣繳所得稅；如議員未向議會提報助理人 員名冊者，議會給付該筆費用時，則應以議員為對象，依法 扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅（詳 本院更一卷三七至四○頁）。是依內政部二次函釋，顯見縣 議員如已向縣議會提報助理名冊者，縣議會固需依名冊撥付 款項，如未向縣議會提報助理名冊者，縣議會仍需每月撥付 八萬元之助理費用至縣議員帳戶，就議員未遴用助理時，該 條例並未規定議員需退回該筆款項，足證該條例第六條係就 議員助理人數及支給金額，規範議會每年可編列多少預算， 以補助每一位議員遴用助理費用，至縣議員遴用助理人數多 少、領取後發給助理金額若干，則非上開條例所規範。 ㈢未提報助理或僱用超過二名，如已僱用助理，仍屬合法： 查縣議員如未依上開規定，向縣議會提報助理名冊者，該縣 議員須在何種情形支用該助理補助費，始與上開補助條例規 範意旨相符？又如所僱用助理超過法定人數時，助理補助費 如何分配，始屬合法？此端視縣議員，有無確實僱用助理以 服務選民定之。如縣議員雖未向議會提報助理名冊，但確實 已僱用助理為選民服務者，應認該縣議員已符合上開補助條 例規範意旨。又如縣議員所僱用助理人數，超過上開補助條 例所定二名助理人數，致僅能提報法定二名助理請領助理補 助費，則於縣議員領取助理補助費後，由縣議員分配該補助 費予各個實際助理，應仍屬符合上開補助條例立法意旨，均 難謂該縣議員其有何不法所有之意圖存在。
㈣以陳金興與潘捷福提報，僅名義上提報，所領非每月所得： 查被告擔任台南縣議會第十四屆縣議員時，依上開補助條例 規定，向台南縣議會提報，自八十九年二月一日起僱用陳金 興、潘捷福二名助理，有台南縣議會第十四屆議員助理人員 僱用通知書二份及台南縣議會第十四屆議員聘用助理人員印 領存根十三份在卷可憑（詳偵查卷十二至十三頁），並經證 人陳金興、潘捷福於偵查中供明在卷（詳偵查卷七頁背面至 九頁）。由此可知，被告於擔任台南縣議會第十四屆縣議員 期間，正式聘僱證人陳金興與潘捷福二人擔任其議員助理， 並以證人陳金興與潘捷福二人名義，向台南縣議員提報為助 理，以請領助理補助費。然因被告為加強其對選民服務，另 自八十九年二月一日起，在其選區即台南縣鹽水鎮及柳營鄉 又各設服務處一處，並聘任證人李景星、沈坤海分別擔任各 該服務處之助理，且就李景星、沈坤海二人薪資及差旅費一 節，與正式向議會提報之助理潘捷福訂立協議書，約定渠等 「薪資及差旅費」由被告統籌分配，其餘不足部分，由被告 補足等情，有八十九年二月一日協議書在卷可憑（詳偵查卷
十六頁）。另證人潘捷福於偵查中結稱，因被告議員服務處 ，連服務處主任共有四位助理，所以被告曾經告訴我，每月 要以我的名義，向縣議會報領支薪四萬元，我有同意這樣辦 理等語（詳偵查卷八頁）。足見本件被告雖以證人陳金興及 潘捷福二人名義，向台南縣議會提報助理名冊，但因被告聘 用助理超出法定人數，因此被告乃與其助理簽立上開協議書 ，以處理被告每月向縣議會所領取八萬元助理補助費。雖協 議書未經證人即助理陳金興參與訂立，然證人陳金興既與證 人潘捷福同為被告正式向台南縣議會提報助理人員，由上開 協會書內容及證人潘捷福供述，參以被告實際僱用有四名助 理觀之，應認被告以證人陳金興與潘捷福名義，向台南縣議 會提報為正式助理，僅係以渠等二人名義來取得每月縣議會 補助款八萬元手段而已，並非實際上被告係以該薪資來僱用 證人陳金興與潘捷福二人。是證人陳金興與潘捷福實際向被 告支領薪津多少，仍應視渠等二人與被告約定決之，尚難以 渠等二人在名義上，被告向縣議會提報各請領四萬元補助， 以撥入被告帳戶，即遽認該二人每月助理薪津係屬四萬元。 ㈤證人岩孟樺所供，與上開內政部函釋不符，不足採信： 又證人即議會出納岩孟樺於偵查中雖證稱：如雇用助理支付 金額超過四萬元，以四萬元為上限，如不足四萬元，則依實 際支薪來核報云云（詳偵查卷七頁）。經原審向證人岩孟樺 質以：依據何在？證人岩孟樺答稱，不知依據何在等語（詳 原審卷㈡六三頁）。以此觀之，足見證人岩孟樺所為上開證 詞，係其個人推測之詞，並無依據。再依被告於偵查中提出 ，其與所僱用助理李景星、沈坤山、潘捷福等人所訂協議書 載明：「于薪資及差旅費用由議員甲○○統籌分配，其餘不 足部分應由議員甲○○承擔補足」等語（詳偵查卷十六頁） 。足見被告供稱：其遴用助理，除陳金興外，尚有李景星、 沈坤山、潘捷福，總共助理四人，基於台南縣議會自八十九 年二月一日起，編列補助議員遴用助理僅二名各四萬元，因 此薪資不敷應用，乃與李景星、沈坤山、潘捷福訂立上開協 議書等語屬實。此外，觀諸證人岩孟樺於調查站供稱：我每 月按照議員所提報助理人員名冊，製作助理人員印領清冊， 但補助款並非交給助理人員領取，而係併同議員研究費直接 轉入議員帳戶內，因助理與議會間，並無聘僱關係，且助理 是受僱於議員，故助理薪資係由議員核發等語（詳調查站卷 十四頁背面），且證人陳金興及潘捷福均供稱，渠等每月薪 資均由被告支付，而證人陳金興潘捷福助理費，亦係均撥入 被告帳戶。凡此，益證被告以證人陳金興及潘捷福名義，向 縣議會提報為助理，僅係以渠等名義，代領助理補助費而已
。
㈥末查，證人陳金興雖指稱，其業於九十一年一月廿六日離職 ，而被告卻遲至九十一年三月一日，始向台南縣議會申報停 止支付陳金興薪資云云。然經原審向陳金興質以：是否於九 十一年一月廿六日辭職？證人陳金興則答稱：不是等語（詳 原審卷㈠八一頁）。又證人陳金興於原審亦供稱：伊於九十 一年二月四日，尚有到被告議員服務處，參加被告議員選舉 檢討會等語（詳原審卷㈠二六頁）。又被告助理即證人潘捷 福亦於原審供稱：第十五屆縣議員選舉後，伊與陳金興、被 告，於九十一年一月廿七至廿九日，一起去謝票，陳金興於 九十一年二月四日，亦來參加被告縣議員選舉檢討會等語（ 詳原審卷㈠二七頁）。凡此情形，均足見證人陳金興受僱擔 任被告之議員助理，係直至九十一年二月份為止。是被告於 九十一年三月一日，始向台南縣議會申報停止支付證人陳金 興薪資，即無不實可言。
㈦綜上所述，本件被告雖以證人陳金興與潘捷福二人為名義， 向台南縣議會提報助理名冊，但渠等二人僅係名義上代領助 理補助費而已，此由證人潘捷福供述及卷存被告助理潘捷福 、李景星、沈坤海所立協議書觀之，即可得知，證人陳金興 與潘捷福所代為請領助理補助費，並非即為證人陳金興與潘 捷福實際每月薪資。再依上開補助條例規範意旨，縣議會每 年編列預算，補助縣議員僱用助理服務選民，如縣議員未向 議會提報助理名冊，縣議會仍應每月撥入助理費八萬元至縣 議員帳戶，以供縣議員支付其助理費用，僅係未提報助理名 冊者，縣議會應以議員本人作為領取該八萬元助理費之所得 稅扣繳對象而已。如議員未提報助理名冊，而實際確已僱用 助理服務選民，議員領取該助理費，自無任何不法所有之意 圖可言。本此意旨，如議員所僱助理人數超過法定二人，而 其法定二人所領取助理費，由議員領取後加以統籌分配，亦 難認議員本身領取助理費有何不法所有意圖。本件被告以證 人陳金興與潘捷福名義領取助理費後，依被告與其助理協議 書約定，加以統籌分配，即難認被告未依正式提報助理名冊 所領四萬元，發給助理每月薪資，有何不法所有意圖。綜上 所述，本件被告主觀上，顯然欠缺意圖為自己不法所有之犯 意，自難對其律以貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員 利用職務上機會，詐取財物罪。至公訴人認被告以議員身分 填寫「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」載明 助理請領四萬元，而使議會之人員登載於其職務上所掌管「 台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」，如數核准， 公訴人認此部分被告係涉犯刑法第二百十四條使公務員登載
不實罪嫌云云。查證人陳金興與潘捷福所領取助理費，既係 被告正式向議會提報告助理人員，而渠等二人確實擔任被告 之議員助理，且依上開補助條例規定，被告得以議員身分依 法領取助理補助費，即難認被告以議員身分填寫「台南縣議 會第十四屆議員助理人員僱用通知書」載明助理請領四萬元 ，而使議會人員登載於其職務上所掌管「台南縣議會第十四 屆議員助理人員印領存根」，如數核准，有何不實可言，自 亦難對被告繩以刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。是 公訴人指訴被告上開罪嫌，均尚不足以證明，自應為被告無 罪之諭知，以昭公允。
六、原審以被告犯罪，尚屬不能證明，而為被告無罪諭知，所持 理由，雖與本院更一審所執理由不同。然原判決無罪結論， 與本院更一審認定則屬相同。而檢察官上訴意旨，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，自無理由，是檢察官上訴仍應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日 刑事第六庭 審判長法官 蔡崇義
法官 吳永宋
法官 董武全
以上正本證明與原本無異
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 許美惠
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日