臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴
字第339號中華民國93年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署92年度偵字第13662號），提起上訴，判決後
，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所示具有殺傷力之各式 槍砲、彈藥，竟於民國（下同）83、84年間某不詳時間受綽 號「猪仔」之朱龍華所託，將其所持有之具有殺傷力之捷克 CZ 廠製75型口徑9mm制式半自動手槍一把及9mm制式子彈9發 ，寄藏在臺南縣大內鄉石城村52號之住處內，其後朱龍華於 84 年8月14日死亡，而陳明文則繼續持有上開槍、彈。二、丙○○先前曾於84年間向鄭麗瑛借款新臺幣（下同）十萬元 未還，鄭麗瑛遂透過乙○○等人向丙○○索討該欠款，乙○ ○於92年12月10日晚上8時許，赴臺南縣大內鄉石城村113 之10號丙○○所經營之「SOS」檳榔攤，要求丙○○限期清 償前述所欠鄭麗瑛之十萬元，雙方因而發生衝突，乙○○因 不滿丙○○態度強橫，遂夥同李國榮（另為不起訴處分）等 多人將丙○○毆傷（傷害部分業據丙○○於偵查中對共犯中 之李國榮撤回告訴），丙○○為此懷恨在心伺機報復，於92 年12月11日晚上8時30許，丙○○攜帶前述手槍及子彈騎機 車途經臺南縣大內鄉石城村75之11號「阿瑛檳榔攤」前，見 正在等女友丁○○如廁之乙○○站在路旁，即基於殺人之犯 意，持槍對之射擊，第一發擊中後背部自腹部穿出，乙○○ 中槍後恐再遭槍擊，仍勉力往前逃跑，丙○○（因不良於行 ）則繼續持槍在後追趕，並繼續向乙○○射擊三發，惟均未 命中，乙○○因而受有胃、大腸、腎破裂、呼吸衰竭、腹腔 膿瘍等傷害，經送財團法人奇美醫院急救得宜，始未喪命。 案經警於92年12月17日持法院核發之搜索票赴桃園縣蘆竹鄉 ○○○路82號6樓之1查獲，並當場扣得前述具殺傷力之制式 手槍1把及子彈5發。
三、案經台南縣警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上訴人即被告丙○○對於上開犯罪事實雖於警訊時、偵查時 及原審審理時均坦承不諱，之後，於本院則否認犯行，辯稱 ：「槍枝是朱龍華放在被告家裡，被告不知情，是被毆打後 回家才發現有這把槍，進而才持槍去找他們理論，其開槍是 要嚇唬的用意，並無殺人之故意」云云。
二、經查：
（一）按被告於警訊、偵查及原審時分別供稱：「（問：警方在 你暫住地查扣之槍彈，你是何處得來？是否就是你指稱涉 及本案之同一支槍枝？）是我友人朱龍華約於84年間，在 我住家無條件交槍給我保管的，我知道他是以約二十萬元 左右價格向人購買。今天辦案人員在我居住處所所查扣之 制式90手槍，即是於92年12月11日20時30分我槍擊乙○○ 那把手槍。」、「（槍枝來源？）是朱龍華交給我的，在 83 年或84年時，地點是在我家裡。朱龍華交給我1把槍和 9發子彈。」、「（問：槍何來？）是一位叫朱龍華的寄 放在我那裡，時間約為83、84年間左右，他交給我1把槍 及子彈9顆。」等語（見警訊卷第3、4頁；92偵字13662號 偵查卷第14、15頁；原審卷第9、10頁），核與被害人乙 ○○、證人丁○○、鄭麗瑛、黃淑惠、甲○○等於警訊、 及乙○○、丁○○於本院證稱被告持槍槍擊乙○○之情節 相符（見本院卷94.05.05審判筆錄第8至13頁、警訊卷第 13 頁至第16頁、第18頁至第22頁、偵查卷第85、86頁） ，雖證人鄭麗瑛、黃淑惠、甲○○等人於原審及本院均未 出庭接受訊問並具結其證言，惟原審法院及本院均已向被 告陳述提示並告以上開人等之證言要旨，並詢問被告將該 等人之陳述作為本案證言有無意見（見原審卷第62至63 頁、本院上訴審卷第36頁），被告均答稱「無意見」，是 被告以外之人鄭麗瑛、黃淑惠、甲○○等人於審判外之陳 述，已經被告於審判程序中同意作為證據，且本院認為適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開人等之 證言可作證據。此外復有制式手槍1把及子彈5發扣案可稽 並經原審及本院當庭提示，被告均表示無意見（有原審及 本院上訴審調取扣押物條可憑，見原審卷第76頁、本院卷 94.0 5.05審判筆錄第5頁），足認被告前開自白與事實相 符，堪以採取。被告於本院審理時雖改辯稱伊未寄藏槍彈 ，係被打後回家才發現有該把槍，才持槍去找他們理論云 云，惟觀諸被告於警訊之供稱已就寄託人為朱龍華乙情詳 細敘述，並就朱龍華如何取得該把槍枝之經過亦詳加說明 ，且被告屢次於警訊、偵查及原審之供詞，就朱龍華寄託 保管之物品內容、數量及寄託時間、地點均為一致之供述
，可認被告確未經許可寄藏制式手槍及子彈，至被告於本 院前審及本審辯稱系爭槍彈係朱龍華私藏在被告家中，被 告並不知情，然就發現系爭槍彈之經過，於本院前審稱： 「受傷回家拿衣服才發現」（見本院上訴審卷第33頁）， 本次審理時改稱：「是在整理房屋時偶然看到，之後我就 拿去開槍」等語（見本院94.05.05審判筆錄第2頁），其 供詞反覆，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。（二）又上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認：① 送鑑制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係捷克 CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來 復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷 力。②送鑑子彈5顆（試射3顆），認均係口徑9mm之制式 子彈，認均具殺傷力。此有該局93年2月10日刑鑑字第092 0242594號鑑定書一份在卷可按（參92偵字第13662號偵查 卷第47至52頁），是扣案之槍彈均為有殺傷力之制式槍彈 ，可堪認定。
（三）又被告於本院辯稱其無殺人之故意，係因遭乙○○等人之 毆打，故持槍去嚇嚇他們而已云云。但查，被害人乙○○ 於92年12月11日送至奇美醫院急診，經診斷受有腹部槍傷 ，胃、大小腸、腎破裂、呼吸衰竭、腹部出血等傷害，有 財團法人奇美醫院93年5月10日（93）奇醫字第2488號函 覆病情摘要乙份、病歷及診斷證明書三份附卷可稽（見原 審卷第39至40頁、92偵字第13662號偵查卷第88至90頁） ，且醫院同日亦發出病危通知單（見前開函覆資料第5頁 左下角），是被告持槍射擊被害人乙○○有致其死亡之虞 ，應所知悉。況衡諸常情持制式手槍朝人之背部開槍，子 彈貫入腹腔，可能因腹腔大量出血死亡，為一般人可得預 見，被告為意識清楚之成年男子，自難諉稱不知。再者， 被告於被害人乙○○中槍後，仍繼續追擊，並再接續對其 射擊三發子彈，其主觀上顯有欲置被害人乙○○於死之犯 意甚明。雖被告辯稱是最後一槍打中的，不是第一槍，故 無殺人故意云云，然被害人乙○○陳稱：「丙○○射擊第 一槍就射中我的腎臟部分，丙○○射中我後，我就開始逃 跑，但丙○○仍不放過我，並繼續向我射擊三槍，但均未 射中我。」、「（問：第幾槍射中你？）第一槍就打中我 背部，他從我後面過來，我的車在發動，我人在車前檳榔 攤前面，我有看到一部機車過來停下來。我轉過頭一看， 他馬上開槍，第一槍就打中我。」（見92偵字第13662 號 偵查卷第85頁、本院94.05.05審判筆錄第10頁），其前後 陳述均稱被告係第一槍就擊中被害人乙○○，嗣再對被害
人乙○○射擊三發子彈未中，被告既於第一發子彈即已射 中被害人乙○○，隨後再接續射擊三發子彈，被告主觀上 顯有殺人之故意，彰彰明甚。被告上開辯解，純屬卸責之 詞要不足採。本件事證已臻明確，被告犯行，堪以認定。三、按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏分 別為處罰之規定，而寄藏與持有均係將物置於自己實力支配 之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為受寄代藏而 已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有 ，不過此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論 罪，然未經許可無故持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼 續，亦即一經持有槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有 行為終了時為止，則包括持有之寄藏行為，為行為之繼續， 其犯罪行為之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，此觀最高 法院88年第8次刑事庭會議決議即明。本件被告最初寄藏槍 彈之時間雖在槍砲彈藥刀械管制條例86年11月24日修正公布 前，惟其寄藏行為繼續至92年12月17日始被查獲，其行為終 了在該條例修正公布後，自應適用修正後該條例之規定處斷 。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許 可無故寄藏手槍罪及第12條第4項未經許可無故寄藏彈藥罪 及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告著手於殺 人行為而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。被告持有前開槍 彈之行為，為寄藏行為之當然結果，不另論處。被告以一行 為觸犯未經許可寄藏手槍、寄藏子彈二罪，屬想像競合犯， 應從一重之同條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪論處。 又按寄藏槍、彈罪為繼續犯，一經寄藏犯罪即告成立，其於 寄藏行為繼續中，另行起意犯他罪而持用該槍、彈加以實施 ，因非自始即意圖以持有槍、彈為犯他罪，自不能論以牽連 犯，應依數罪分論併罰（參閱最高法院74年度第5次刑事庭 會議決議）。故被告所犯上開未經許可無故寄藏手槍罪及殺 人未遂罪，犯意各別、構成要件互殊，應分論併罰。雖被告 復主張其持有系爭槍、彈，與槍傷乙○○二罪間，應為牽連 犯關係，惟如前所述，被告係寄藏系爭槍彈在先，之後，因 與人衝突，而基於殺人之故意，持該槍彈射擊被害人乙○○ ，造成被害人受有胃、大腸、腎破裂、呼吸衰竭、腹腔膿瘍 等重大傷害，嗣被害人經送醫急救，倖未死亡，所為殺人未 遂行為，與先前之寄藏槍彈犯行，二行為顯屬犯意各別，行 為各一，自應分論併罰。被告上開辯解，自無可取，併此敘 明。
五、原審認被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第七
條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第271條第1項、 第2項、第26條、第55條、第42條第1項、第51條第5款、第 38條第1項第1款之規定，並審酌被告因細故持槍射擊被害人 乙○○，造成被害人身體受重創，所為危及社會安全甚鉅， 惡性非淺，惟被告所以持槍射殺被害人，係因其先前曾遭被 害人糾眾毆打心生不平之故，而被害人乙○○及其家屬亦於 警訊及偵查中已表明不欲追究被告刑責之意，且被告也坦承 犯行，甚有悔意等一切情狀，分別就未經許可寄藏手槍部分 ，量處有期徒刑7年，併科罰金新臺幣十萬元，就殺人未遂 部分，量處有期徒刑5年6月，並定其應執行之刑，及就併科 罰金部分諭知易服勞役之標準，以示懲儆。又扣案之捷克CZ 廠製75型口徑9mm制式半自動手槍1支（槍枝管制編號000000 0000，含彈匣1個）及子彈2顆，均為違禁物，且為被告持以 槍擊被害人乙○○之工具，併依法宣告沒收之。另扣案3顆 子彈送鑑時業經試射，均已失其效能，已非違禁物，故不予 宣告沒收。本院經核原審認事用法均無不當，量刑亦稱妥適 。被告上訴意旨否認犯行及指摘原判決量刑過重，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日 刑事第4庭 審判長法官 鄭文肅
法官 陳珍如
法官 林勝木
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳秋賢中 華 民 國 94 年 5 月 19 日附錄法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。