臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣臺南地方法院83年度訴
字第1160號中華民國84年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署八十二年度偵續字第七九號；併辦案號：八
十五年度偵字第二○九四、二○九五、五○三三號），提起上訴
，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴及併案意旨略以：黃璧華（已於90年8月17日死亡，並 經本院判決公訴不受理在案）係台南市○○路二號中華國賓 商業大樓（下稱國賓大樓）第七屆主任委員黃克夫之父；丁 ○○係該委員會監察委員買賴白雪之夫；乙○○則係財務委 員林秀玲之父，黃克夫、買賴白雪、林秀玲（以上三人均另 經不起訴處分確定）於任內職務均分別委由黃璧華、丁○○ 、乙○○代理行使。黃璧華、丁○○、乙○○於代理前開職 務期間，未善盡職務，於民國（下同）八十年九月間（公訴 人誤為八十年底），國賓大樓經台南市警察局消防警察隊檢 查，發現大樓消防設備有多項缺失，於八十一年一月十三日 複檢，仍未獲改善，乃責令限期改善。八十一年一月十七日 ，黃璧華、丁○○、乙○○委請台南市淞正消防企業行（下 稱淞正企業）負責人劉樹生估價修繕，原估價單排煙閘門部 分（六十×六十公分）數量一○八具，每具價格新台幣（下 同）三千元，於八十一年二月廿九日，提交國賓大樓業主代 表大會討論，發現大樓排煙閘門數量虛報，價格過高，而未 通過該案。詎黃璧華、丁○○、乙○○三人竟意圖為「淞正 企業」不法利益，於八十一年三月十七日，未經國賓大樓業 主代表大會討論通過，即請淞正企業重新估價，將排進煙閘 門總數減為八三具，每具估價為三千八百元，並與之訂立契 約，改善該大樓工程，而淞正企業於改善工程時，以六十× 五十公分不同規格排進煙閘門替代，且未依約在牆壁鑽以能 發揮排進煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統，然黃璧華， 丁○○、乙○○，竟予以驗收支付全部工程款，致生損害於 國賓大樓業主之利益，因認黃璧華、丁○○、乙○○共同涉 犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、公訴人認被告丁○○、乙○○涉有前開背信犯行，無非係以 ：㈠告訴人丙○○指訴。㈡本件工程於八十一年三月十七日
簽訂，工程施工須時一個半月，竟於工程尚未開始施工，即 於同日請台南市警察局消防隊檢驗，而乙○○、丁○○驗收 時在場陪同檢驗，焉有不知之理！㈢排進煙閘門原估價每具 三千元，嗣竟改為每具三千八百元，顯有圖利廠商。㈣該工 程未依約施工，又有重大瑕疵，乙○○、丁○○於消防隊檢 驗時在場，明知有重大缺失，竟仍支付工程款，足生損害於 國賓大樓業主利益云云，以為憑據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高 法院廿九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○ 號判例參照）。次按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為 目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審 認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。又 背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖為自己或第三人 得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務 之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良 之影響，並損害於本人財產或其他利益，則為處理事務之過 失問題，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，既非故意為違背 任務之行為，自不負若何罪責，難律以本條之罪。（最高法 院廿二年上字第三五三七號，三十年上字第一二一○號判例 參照）
四、訊據被告丁○○、乙○○均堅決否認有前揭背信犯行，丁○ ○辯稱：伊對消防外行，完全依據消防隊檢查合格始付款。 該排煙系統工程因未通過消防檢驗始修繕，原由三個包商議 價，大樓住戶同意由淞正企業承製，原價係一百多萬元，經 委員陳高思議價減為八十萬元，伊無圖利淞正企業等語。乙 ○○則辯稱：伊為財務委員，僅負責核章，祇要有檢驗合格 證明，伊即付款；開會時陳高思、廠商及比較懂的人都來， 由陳高思去跟廠商討價還價，討論什麼過程、什麼內容、設 備是什麼規格，我不清楚，就是消防隊檢查沒有通過，要我 們改善，我們就請廠商來，照消防隊的指示把工程改善好， 我們的目的就只有這樣等語。
五、認定被告二人與黃璧華是否有告訴人所指背信行為之前，首 應審究者，乃本件國賓大樓究係因何項事宜，引發本件一連 串消防工程與契約？應先予釐清，始有助於評價被告行為有 無違法背信。經查：
㈠被告二人與黃璧華為國賓大樓消防缺失，共同與承包商淞正 企業簽立附表編號㈠、㈡所示二份契約，有該二份契約存於
偵查卷可憑。第一份係於八十年十二月二日簽立消防工程合 約（詳九五六一號偵查卷六七頁），第二份係於八十一年三 月十七日簽立消防工程合約（詳九五六一號偵查卷五九頁） ，且遍閱全卷亦僅存該二份契約而已。由此觀之，被告三人 行為所引發爭議者，應發生在該二份契約，殆可確認。 ㈡首先八十年十二月二日簽立第一份消防工程合約，係由於八 十年九月間國賓大樓消防設施（公訴人誤為八十年底），經 台南市警察局消防警察隊檢查結果有附表編號㈠項目欄所示 多項缺失，國賓大樓管理委員會乃委由淞正企業對上開檢查 缺失提出修繕估價，淞正企業於八十年九月十二日對附表編 號㈠項目欄該等消防缺失提出之估價，初步估價為一百四十 一萬六千五百二十元，經最後議價以一百廿二萬二千三百五 十元簽約，此有八十年九月十二日淞正企業估價單一份在卷 可稽（詳九五六一號偵查卷七三至七五頁）。然該八十年九 月十二日估價單所列消防修繕工程，淞正企業迄八十年十二 月二日始與國賓大樓管理委員會簽約，此由該份八十年十二 月二日所立契約工程範圍載為：如估價單。而所附估價單即 為淞正企業於八十年九月十二日所開立上揭估價單（詳九五 六一號偵查卷六七至七五頁），可以證明。由此可知，本件 八十年十二月二日第一份消防工程合約，係就國賓大樓八十 年九月間消防檢查缺失而簽立，至為明確。
㈢至八十一年三月十七日所簽立第二份消防工程合約，係由於 八十年十二月二日第一份消防工程合約完工後，由台南市警 察局消防警察隊於八十一年一月十三日複檢（按複檢係就八 十年九月間消防檢查未合格部分，再次針對八十年九月間消 防缺失進行檢驗）。台南市警察局消防警察隊於八十一年一 月十三日複檢結果仍有附表編號㈡項目欄所示消防缺失，須 加改善。複檢後同時並定於八十一年二月十七日對複檢缺失 再實施檢驗，此有台南市警察局消防警察隊消防安全設施會 勘紀錄表及消防第五分隊陳報單各乙份在卷可佐（詳九五六 一號偵查卷一五七、一五八頁）。惟因八十一年一月十三日 複檢至八十一年二月十七日再檢驗，僅一個月又四日，為此 被告等國賓大樓管理委員，恐修繕時間不足，乃申請消防警 察隊延期至八十一年三月十七日再行複檢，經獲同意延展至 八十一年三月十七日再檢驗，亦有台南市警察局消防第五分 隊陳報單乙份存於偵查卷可稽（詳九五六一號偵查卷一五八 頁）。國賓大樓管理委員會，為就八十一年一月十三日複檢 未通過所列附表編號㈡項目欄所示消防缺失加以改善，乃再 委請淞正企業針對附表編號㈡項目欄所列消防缺失提出估價 ，淞正企業因而於八十一年一月十七日再對附表編號㈡項目
欄所示消防缺失，提出估價單為一○七萬零一百元。但不為 被告等管理委員會所接受，雙方經議價改為八十萬元，此有 淞正企業於八十一年一月十七日所出具估價單（詳九五六一 號偵查卷十三頁），及於八十一年二月廿四日提出針對附表 編號㈡項目欄所示消防缺失之改善工程契約草案各乙份在卷 可佐（詳九五六一號偵查卷五頁）。最終確定由淞正企業以 八十一年二月廿四日契約草案所議定價格八十萬元承做附表 編號㈡項目欄所示消防缺失，隨即由淞正開始施做，雙方再 於八十一年三月十七日複檢合格時，「補簽」附表編號㈡項 目欄所示缺失消防改善工程契約，以為雙方請領工程款與支 付工程款之依據。準此以觀，八十一年三月十七日第二份消 防工程合約，係就八十一年一月十三日複檢缺失而訂立，應 可斷言。而八十一年一月十三日複檢，則係因八十年十二月 二日第一次消防改善工程契約而為，職是被告二人於本院前 審辯稱：八十一年三月十七日第二份消防工程合約，係延續 八十年十二月二日第一份消防工程合約乙節，即屬信而有徵 之事實，應可憑採。告訴人指訴被告等與淞正企業於八十一 年三月十七日簽訂第二份契約，竟於工程尚未開始施工，即 於同日請台南市警察局消防隊檢驗，顯有誤解。六、其次本件應予審酌者，乃上開二份契約其工程款付款情形為 何？被告二人與黃璧華有無不當濫行支付情事？查依八十年 十二月二日第一份契約所定付款辦法約定：簽約時付訂金百 分之三十、工程完工後付工程款百分之三十、尾款消防檢查 通過時一次付清（詳九五六一號偵查卷第七○頁），依第一 份契約記載國賓大樓管理委員會應負擔工程款總額為八十五 萬九千六百三十二元（該合約之工程總款為一百廿二萬二千 三百五十元，有如前述，扣除上開款後之餘額為國賓大樓旅 館部門應負擔者），淞正企業於八十年十二月五日收取訂金 二十五萬七千八百八十九元、另於八十年十二月廿七日工程 完工後又收取工程款二十五萬七千八百八十九元，均有淞正 企業負責人劉樹生收款親筆簽名在卷可稽（詳九五六一號偵 查卷六八頁）。其餘百分之四十尾款三十四萬三千八百五十 二元，因八十一年一月十三日消防複檢未通過，故國賓大樓 管理委員會依第一份契約約定予以保留，而未支付淞正企業 該項尾款。然依附表編號欄４之備註欄所載八十一年一月十 三日複檢缺失，核對其各項缺失均未在附表編號㈠八十年十 二月二日第一份改善消防工程合約項目內，雖依第一份契約 約定國賓大樓管理委員會可保留第一份契約工程尾款至八十 一年一月十三日複檢缺失通過再給付，然因該次複檢缺失並 不在第一份契約工程範圍內，故國賓大樓不能要求淞正企業
就八十一年一月十三日複檢缺失免費施作，因而國賓大樓管 理委員會乃就八十一年一月十三日複檢缺失項目，再尋廠商 估價施作改善。惟因是項消防缺失工程已有淞正企業施工於 前，故未有任何廠商有意願接手承做（詳本院上更㈡卷一二 二頁），國賓大樓管理委員會乃再委請淞正企業就八十一年 一月十三日複檢缺失提出估價，此亦為前述淞正企業提出八 十一年一月十七日估價單由來（詳九五六一號偵查卷十三頁 ）。其價格為一○七萬零一百元，國賓大樓管理委員會認為 價格過高，而未與之訂約，經減縮排進煙闡門數量後議價為 八十萬元，並由淞正企業提出八十一年二月廿四日草約乙份 （詳九五六一號偵查卷第四至十二頁），國賓大樓管理委員 會雖未在該份草約簽字，然其就八十一年一月十三日複檢缺 失所須工程費為總價八十萬元，付款辦法：簽約時付訂金百 分之三十（即廿四萬元）、完工後俟消防檢查通過十日內一 次付清餘款（含八十年十二月二日第一次工程合約尾款，詳 九五六一號偵查卷八頁），此項契約條件與八十一年三月十 七日被告等管理委員與淞正企業補簽第二份契約完全相同（ 詳九五六一號偵查卷十九頁反面備註），而該八十一年三月 十七日第二份契約付款情形，係八十一年三月十六日支付訂 金廿四萬元，另於八十一年三月十七日消防警察隊再次複查 通過後，於八十一年四月二日再付廿六萬元，另第二份契約 尾款三十萬元，被告等則於八十一年四月八日收到台南市警 察局函覆八十一年一月十三日複檢缺失均已改善（詳九五六 一號偵查卷一五八頁、本院更㈡卷一一一頁），國賓大樓管 理委員會始依八十一年三月十七日第二份契約約定於八十一 年四月八日支付淞正企業第二期工程即第二份契約尾款三十 萬元（詳本院更㈡卷一二二頁），另亦於八十一年四月十三 日支付淞正企業第一期工程即第一份契約尾款三十萬元（尾 款原為三十四萬三千八百五十二元，有如前述，另扣款四萬 三千八百五十二元，詳本院更㈡卷一二三頁）。由上析述， 本件被告等管理委員就本件二次消防工程契約給付工程款， 均依約行事，要無濫行支付情事，彰彰甚明。告訴人指訴被 告等明知有工程重大缺失，仍支付工程款，即非有據，殊難 採信。又最高法院此次發回意旨認：「本件縱認已經管理委 員會決議通過訂立契約為可採，何以被告等早於決議之前或 消防檢查合格之前之八十一年二月二十七日即付款二十四萬 元（見置於卷外證物帳冊第三○頁反面）？此與被告等受委 任處理大樓業務是否盡管理人之注意義務至有關係，原判決 未予釐清，逕為被告等有利之判斷，亦不足以昭信服，同有 調查未盡及理由不備之違法。」等語，經查，淞正企業提出
之八十一年二月廿四日草約乙份，此項契約條件與八十一年 三月十七日被告等管理委員與淞正企業「補簽」第二份契約 完全相同，有如前述，申言之，兩份契約是針對追加工程款 八十萬元一事而訂立，而一份為事前之草約，一份為事後之 正式契約，則被告等於決議之前或消防檢查合格（指八十一 年三月十七日）之前之八十一年二月二十七日即付款二十四 萬元，係依該八十一年二月廿四日草約之「付款辦法：簽約 時付訂金百分之三十」約定，依約行事，自無違背任務之可 言，最高法院上開疑慮似有誤會。
七、另告訴人指訴被告等於八十一年三月十七日所簽立工程合約 ，其排進煙閘門單價，由八十一年一月十七日原估價三千元 變更三千八百元，有圖利廠商情事云云。然經比較八十一年 三月十七日估價單所載排煙閘門單價每具三千八百元，固較 八十一年一月十七日估價單所載三千元為高。惟按一般交易 習慣，大宗買賣因基於薄利多銷理念，其單價低於小額買賣 售價，事所恆有。此觀諸證人即淞正企業負責人劉樹生於偵 查中供稱：排進煙閘門原估價單價為三千元，因原工程總價 為一○四萬元且做一○三具，能由其他款項部分抵補，但國 賓全體委員會開會決議表示無該筆款項，乃減為八十萬元， 且祇施做八十三具，已減少廿具，又無其他工程可補，廠商 認不划算因而提高價錢等語（詳偵續卷五十八頁背面、偵查 卷一三三頁背面），即甚明暸。況被告二人與黃璧華分別為 國賓大樓代理監察委員、財務委員、主任委員，惟均屬無給 職，為告訴人所自承。依民法委任規定，被告所負注意義務 ，與處理自己事務為同一注意義務即可，以常人處理自己事 務之注意程度而言，彼等三人均非專業消防人員，對消防器 材價格自難課予專業消防人員注意義務。彼等三人未能查覺 前開二估價單就排煙閘門所載單價不同，誠難苛責。惟彼等 三人已就淞正企業八十一年一月十七日提出估價一○七萬零 一百元，改議降為八十一年三月十七日所簽立之八十萬元， 單就此而言，亦難指摘被告有未盡注意義務情形。至告訴人 執發票一紙，指淞正企業所承包排煙閘門單價過高，被告竟 與之訂約，認有背信云云。惟告訴人所提統一發票日期係 ⒎（詳九五六一號偵查卷廿三頁），與本件八十一年三月 十七日第二份契約時間，二者相距四個月有餘，依市場供需 原理，即令相同產品，如不同時間與地點購買，其售價不同 ，乃事理之常。況且觀諸告訴人購買排煙閘門之發票，其上 僅記載材料單價每具二千九百四十元，並未包括施工工資及 承包商應得合理利潤，而證人即排煙閘門材料經銷商黃瑞灥 於偵查中亦證稱，伊所出售排煙閘門每個二千九百四十元，
係祇賣材料，未包括安裝價格等語（詳七九號偵續卷七十、 七一頁）；倘加計承包商施工工資及應得合理利潤，本件八 十一年三月十七日第二份契約所支付每具排進煙閘門價格三 千八百元，應難指為價格過高。更有進者，如再予考量二者 產品品牌不同，其價格互有高低，則更屬當然。是不得僅憑 告訴人所指單價上差異，即謂被告等有圖利廠商淞正企業之 嫌。又據證人即排煙閘門材料經銷商黃瑞灥於偵查中證稱， 六○×五○公分排進煙閘門與六○×六○公分者，其功能相 同；伊所賣貨品係由總機發出控制系統等語（詳七九號偵續 卷七十、七一頁），即證人劉樹生亦證稱：六○×六○與六 ○×五○公分價格均屬相同等語（詳偵查卷一三四頁）。故 亦不能僅以告訴人所購得排煙閘門價格，較淞正企業所購得 為低，又所安裝閘門為六○×五○公分等情，即遽認被告與 淞正企業所簽訂契約，有損害國賓大樓業主利益。又最高法 院此次發回意旨認：「惟淞正消防企業行第一次估價時，列 出排煙閘門一○八個、單價三千元，沒有進風閘門，列有消 防泵浦改裝全自動啟動一式十二萬元，未列整修費用；但第 二次估價時，除列有排煙閘門四十二個、單價三千八百元， 比第一次估價每個多出八百元外；另列進風閘門四十一個、 消防泵浦改裝全自動啟動及整修一式二十七萬五千元中之整 修部分，俱為第一次估價之所無（見偵字第九五六一號卷第 二十一頁）；可見第二次估價所列排煙閘門四十二個，其估 價比原先估價計多出三萬三千六百元，增列進風閘門四十一 個，每個三千八百元，計十五萬五千八百元，且突然多出泵 浦整修費達十五萬五千元。僅此三項已比第一次估價多出三 十四萬四千四百元，佔總價八十萬元之百分之四十三，似不 須專業消防知識，一般人僅需細心比對，即可查悉兩次估價 間之項目有別，金額相差甚遠。被告等何以能毫無爭議而與 淞正消防企業行簽訂契約？是否與經驗法則無違？原審未進 一步詳予審認，自難謂洽。本件出售排煙閘門之證人黃瑞灥 於偵查中證述，其所出售予淞正消防企業行之價格為九十個 十七萬元（見偵續字第七九號卷第七十頁反面），且依八十 一年三月十七日契約附件之估價單最後一項載明「工資與管 理費」九萬四千一百二十七元，是否已經將工資及利潤估算 在內？原判決認排煙閘門單價三千八百元係包含施工之工資 與利潤在內，似與卷內資料不相適合，亦有證據理由矛盾之 可議。」等語，經查，証人甲○○於本院具結證稱「第二次 追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加， 當場我沒有表示什麼意見，當時『陳高思』也有在場參加， 也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚。」等情，足見被
告等未參與跟淞正消防企業行議價之過程，彼等既非專業消 防人員，彼等驗收工程、付款之目的，只要工程總價款降低 且能通過消防之檢查即可，此種心態殆可理解，是彼等縱然 有最高法院上開所指「未將淞正消防企業行兩次估價之項目 詳加比對，俾發現項目及金額之甚大差距」之疏失，依前開 最高法院廿二年上字第三五三七號，三十年上字第一二一○ 號判例意旨，則為處理事務之過失問題，尚非故意為違背任 務之行為，自難律以背信罪責。
八、至告訴人指本件第三屆大樓委員會曾決議如支出二萬元以上 ，須經業主大會及委員會決議，然被告未經業主大會及委員 會同意，即擅與淞正企業簽訂上開八十一年三月十七日契約 ，顯有不當云云。惟查：
㈠被告二人與黃璧華所擔任代行係國賓大樓第七屆管理委員會 委員，委員計有黃克夫、林秀玲、買賴雪白、賴秀勤、陳萌 祥、楊仲王、甲○○、陳正樹、林玉柱等九人，前五位之代 理人依序為：黃璧華、乙○○、丁○○、王柏青、陳高思， 有國賓大樓管理委員會第七屆委員名冊乙份在卷可稽（詳九 五六一號偵查卷第五八頁）。
㈡被告等均供稱八十一年三月十七日補簽第二份契約確實有開 管理委員會，並獲得大部分委員同意，只有王柏青反對等語 （詳九五六一號偵查卷第一五○頁、九八頁至九九頁）。而 最高法院此次發回意旨認：「①原判決認定該國賓大樓第七 屆管理委員會有委員九人，且於補簽第二份消防等改善工程 契約時曾召開管理委員會，經過全體委員三分之二以上出席 ，出席委員五人同意，其決議為合法。本案國賓大樓經檢查 ，因消防設施有缺失，被告等委請淞正消防企業行進行估價 ，總價為一百零七萬一百元（見偵字第九五六一號卷第十三 頁之估價單），曾提請國賓大樓業主代表大會討論，未獲通 過，此經告發人丙○○指證在卷，且為被告等所不爭執。由 此，似認消防設施改善工程，因金額龐大，關係公寓大樓使 用人之安全，非單純僅屬一般管理行政事項，而屬公寓大樓 之重大修繕或改良，應經業主（或區分所有權人）會議決議 為之。上揭論斷如果無訛，該項估價既曾經大會否決，又無 會議紀錄證明大會曾授權管理委員會得在一定價格之下為之 ，何以對於同一件工程，另行估價後，毋須再經由業主代表 大會討論，而得由大樓管理委員會逕行議決？原判決未說明 其原因，理由已有欠備。又原判決理由記載「雖經比較八十 一年三月十七日估價單所載排煙閘門單價每具三千八百元比 八十一年一月十七日估價單所載三千元為高，惟總工程款確 由一百零七萬一百元降至八十萬元，已為業主代表同意接受
」（見原判決第五頁第十二至十五行），國賓大樓第二次業 主代表大會究竟在何時召開，其會議紀錄內容為何？是否確 有同意第二次之估價？抑或有其他證據證明業主代表已同意 第二次之估價？原判決未敘明所憑之依據，亦屬判決不備理 由。②再，原判決理由記載國賓大樓第七屆管理委員計有黃 克夫、林秀玲、買賴雪白、賴秀勤、陳萌祥、楊仲王、甲○ ○、陳正樹、林玉柱等九人，管理委員中之賴秀勤之代理人 王柏青曾於八十一年二月二十二日提出聲明書，請求召集有 關消防改善工程之業主代表大會討論（即八十一年二月二十 九日所召開之業主代表大會），於偵查中證稱「伊有參加原 估價一百多萬元之會議，後來的八十萬元會議，因其前後都 不懂即退出，工程上不同意。」（見偵字第九五六一號卷第 一四九頁反面、第一六一頁）；委員陳正樹雖於偵查中稱： 八十一年間管理委員會與淞正行消防改善工程，召開管理委 員會伊有參加，但中途先離席，管理委員會曾寄通知給我， 說對該契約有異議可對委員會提出等語（見偵字第九五六一 號卷第一九四頁反面），但依王柏青所述，消防改善工程契 約之管理委員會會議至少二次，陳正樹嗣於第一審即更正陳 述為「第一次會議時間過久伊先行退席，下次就通過要做， 決議情形不清楚」（見第一審卷第五十一頁）；證人楊仲王 雖承認消防改善工程契約係伊簽署，但不一定參加會議，亦 否認簽約之前看過該契約之內容，對於是否經委員會議同意 亦不知情（見原審重上更㈢卷㈠第一四八、一四九頁）；證 人陳高思（陳萌祥之代理人）否認為該屆之委員，僅參加業 主代表大會（見原審重上更㈢卷㈡第四十九頁）；則楊仲王 、陳正樹、王柏青、陳高思是否確有參加該次委員會議？非 無疑義。又依國賓大樓住戶公約第六條，主任委員請假時， 由副主任委員代之，本件被告黃璧華於八十一年三月十六日 至三十一日請假，副主任委員係何人？有無代理開會？次依 卷附之帳冊（置於卷外證物袋）之雜支項目，國賓大樓召開 業主代表大會或管理委員會議，出席之代表或委員均有支領 出席費用（約每人一百元），何以八十一年三月十七日之管 理委員會議出席委員未領取出席費用？凡此攸關管理委員會 議是否確實召開？出席人數是否達開議之人數？原判決就此 未詳予研求，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法 。」等語，經查，①證人甲○○於本院具結證稱「（八十一 年二月間，應該是你第七屆的任期內，八十一年二月二十九 日管理委員會有無就第二次追加工程部分開會討論？）第二 次追加工程八十萬元部分，確實有開會討論過，我也有參加 ，當場我沒有表示什麼意見，當時『陳高思』也有在場參加
，也有跟消防的廠商討價還價，他比較清楚，開會日期我不 確定。（這二次消防會議到底是管理委員開的會，或是你們 住戶開的住戶大會？）我記不清楚，我們每次開會人數很多 。（八十萬元工程會議，開完會，有無作決議？）有作決議 ，當場開會的人沒有反對。」等語，並提出該大樓於81年2 月29日召開第七屆第四次業主代表大會之會議程序單影本一 紙附卷為憑，另證稱：伊被推選為第八屆主任委員，但前任 沒有將相關之帳冊、會議紀錄等東西拿出來點交，就算移交 等語。②證人陳高思於本院前審具結證稱「據我所知，大樓 要做工程，一萬元以上的工程，都要經過開會。議價八十萬 元我知道，這是否是追加的，我不知道，只記得有議價八十 萬元，委員有提出報告，我有參加業主大會。（八十萬元何 人提出報告，如何通過？）這是大會財務報告。（有通過八 十萬元的部分？）有。（這一次是召開業主大會？）是。」 等語（詳本院重上更㈢卷㈡第四十八頁至第五○頁）。綜上 ，足見八十一年二月二十九日係召開業主代表大會，非管理 委員會會議，因已無會議紀錄留存供參，故縱然認定該次會 議係追加工程之第一次會議，且估價一百多萬元，嗣再開第 二次會議（時間不明），該次會議縱非當場與廠商議價，並 由陳高思等人與廠商議價為八十萬元之業主代表大會，亦係 事後提交業主代表大會報告並追認通過之業主代表大會，申 言之，有關追加工程之會議，前後兩次所召開者均是業主代 表大會，且已通過，故交由被告等人執行，至為灼然。退步 言之，縱認有關追加工程八十萬元之會議召開程序違背該大 樓之住戶公約，該次會議之決議亦非被告等得一手決定，乃 係經過合議方式決定（無論係業主代表大會或管理委員會會 議），殆可想見，且嗣後縱然被告等依該次會議之決議持以 執行，亦無擔負背信罪可言，殆無疑義。是最高法院上開疑 慮，經本院這次調查結果，應已獲釐清。故告訴人指訴第二 期工程未獲業主代表大會或管理委員會同意云云，亦屬無據 。
九、末查：①告訴人指被告等收取淞正企業所給回扣金一節。已 為淞正企業負責人劉樹生於偵查中堅決否認，並稱：伊未送 回扣，消防隊已通過等語（詳九五六一號偵查卷一三四頁、 七九號偵卷六四頁），另證人甲○○亦於偵查中證稱：伊並 未向陳正樹說過國賓大樓改善工程有人拿錢等情（詳九五六 一號偵卷二○二頁）。告訴人空言指摘被告收取回扣，並認 甲○○與被告勾串偽證云云，顯非有據。②又證人即淞正企 業負責人劉樹生於偵查中供稱：我們施工係在八十年就延續 下來，陸續有施工；消防檢查已通過（詳七九號偵續卷五十
八頁第五行、九五六一號偵卷一三四頁背面第七行）。證人 張石泉亦證稱：伊任消防隊員卅六年後退休，當時伊等四人 分開檢查本件工程，每個人均分配有各自檢查範圍，沒聽說 有何缺點等語（詳七九號偵續卷八十一頁倒數第四行）。楊 濱鴻證稱：自七十八年公文下來後，排煙工程即開始由伊等 檢查，八十一年三月至國賓大樓檢查改善排煙工程係由王朝 成帶隊，當時已完工等語（詳七九號偵續卷八十頁背面第八 行、第二行）。而台南市警察局⒎⒘覆本院函略以：國賓 大樓係七十一年間建造之舊有建築物，其設備應適用設計時 之法令，該大樓於八十一年三月十七日複檢時，其排煙系統 所列缺失，亦均已改善，衹是未達現行法令標準，難謂其不 合規定等語，並附有歷次安全聯合檢查（複檢）成果表為證 （詳本院八十四年度上訴字第七二一號卷第壹宗一卅八頁、 一四四頁），則告訴人指八十一年三月十九日台南市警察局 消防隊第五分隊陳報單，係八十年十二月二日國賓大樓消防 警報排煙灑水改善工程所檢收出具，非八十一年三月十七日 消防泵浦及排煙系統全自動改善工程之陳報單云云，實屬誤 會。另此次最高法院發回意旨認：「被告等雖一再辯稱完全 依照消防隊檢查合格始付款云云。然國賓大樓因消防設施有 缺失，經命改善，於八十年十二月二日與淞正消防企業行簽 訂消防、警報、排煙、撒水改善工程契約，總金額一百二十 二萬二千三百五十元，嗣於八十一年一月十三日複檢未通過 ，至八十一年一月二十二日複檢仍未通過。再經改善後，始 於八十一年三月十七日檢查通過。此由台南市警察局八十一 年十二月二十八日函（見偵字第九五六一號卷第一五五頁正 面），與台南市警察局消防第五分隊在八十一年三月十九日 所簽之陳報單「國賓大樓其消防設備不符規定，經開具改善 通知單，限於二月十七日複查，但大樓管理委員會申請延期 ，經隊部核准延於三月十七日再複查。三月十七日由隊部王 組長等人至該大樓檢查，其消防設備已改善符合消防規定」 （見前引偵查卷第一五八頁正面），顯示台南市警察局消防 隊於八十一年三月十七日所檢查通過者，係指於八十一年一 月十三日、八十一年一月二十二日兩次複檢未通過之消防設 施而言。本件告發人指八十一年三月十七日之消防隊複查項 目並非同日所訂消防改善工程契約上安裝排煙閘門等合乎安 檢規定，似非無稽；原判決理由認告發人所述係有誤會（見 原判決第九頁第三至六行）與卷內資料不相適合。」等語， 經查，本件消防工程僅複檢兩次，即81年1月13日及81年3月 17日，且缺失已改善完畢等情，此有台南市警察局八十一年 十二月二十八日函、81年1月13日會勘紀錄表、81年1月22日
通知單、81年3月19日陳報單附卷可稽（詳偵字第九五六一 號卷第一五五頁至一五八頁），而被告等與淞正消防企業於 八十一年三月十七日所定之工程合約，係「事後補簽」之契 約，已如前述，故該追加之八十萬元之工程，並非自八十一 年三月十七日之後才施工，是該追加之八十萬元之工程亦已 在八十一年三月十七日第二次複檢之範圍內，且通過檢查， 否則就該追加之八十萬元之工程，豈非要再另外定期檢查或 複檢？但何以無續檢之下文？足見最高法院上開疑慮係因不 明該八十一年三月十七日之工程合約，係「事後補簽」之契 約一事，致有上開誤會。③本件工程雖尚有瑕疵之處，惟依 八十一年三月十七日工程合約書第㈦項圖說規定所載乙方（ 即淞正消防企業劉樹生）應依據設計圖樣及施工圖施工，縱 令劉樹生未依約定施工，致有重大瑕疵，惟此亦屬承攬人劉 樹生違反契約所為不完全給付，應負瑕疵擔保民事責任，定 作人國賓大樓業主自得依民事程序訴請救濟。要難因劉樹生 未做好本工程，即認被告三人有圖利劉樹生之故意。再者證 人張石泉與負責檢查之消防隊員王朝成、曾國軸、楊濱鴻等 人雖均因此涉瀆職罪名，經台灣台南地方法院檢察署檢察官 以八十四年度偵字第一八九八號提起公訴，惟經原審法院以 八十四年度訴字第五六五號判決無罪，並經本院以八十五年 度上訴字第九二號駁回上訴在案，有該八十五年度上訴字第 九二號刑事判決書一份附本院卷足稽，益徵本院上開認定無 訛。
十、綜上所述：本件被告等為國賓大樓安全計，分別於八十年十 二月二日及於八十一年三月十七日與淞正企業簽訂消防改善 工程，八十年十二月二日契約係就八十年九月間國賓大樓消 防檢查缺失而訂立，另八十一年三月十七日契約則係就八十 一年一月十三日國賓大樓消防複查，發現尚有不同之消防缺 失，經限期於八十一年三月十七日複查前改善而簽立。二份 契約均係分別就前一次消防檢查不合格項目而委請淞正企業 承包施工改善。八十一年三月十七日第二份契約雖其補簽日 期與消防複查日期同一，然就八十一年三月十七日第二份契 約如附表㈡所示消防缺失，即係八十一年一月十三日複查時 所列缺失。嗣於八十一年三月十七日消防警察隊再實施查驗 ，未發現八十一年一月十三日複檢時所列缺失，足見八十一 年一月十三日複檢所發現消防缺失，係由淞正企業依八十一 年三月十七日補簽之契約所改善完成。蓋國賓大樓管理委員 會自八十一年一月十三日消防警察隊至國賓大樓實施消防複 檢不合格後，迄八十一年三月十七日第二份消防工程契約簽 立前，未再有簽訂任何契約，合理解釋即係淞正企業係就八
十一年三月十七日所立契約內容，先行施工，其後再於八十 一年三月十七日補立契約，否則八十一年三月十七日消防警 察隊再複檢時豈能未發現八十一年一月十三日複檢時之缺失 ，其理至明。又承攬契約依民法債篇第二章第八節承攬一節 規定，並不須訂立書面始能成立承攬契約，自適用民法第一 五三條規定於雙方意思表示合致時，契約即成立。被告等於 經國賓大樓管理委員會過半數管理委員同意，而與淞正企業 約定對八十一年一月十三日消防複查缺失施工，尚難以被告 等於八十一年三月十七日始與淞正企業補簽消防改善工程書 面合約，即認其之前必未有任何施工行為，甚至依此臆測被 告等有違法背信行為。何況本件係國賓商業大樓之消防安全 缺失，事關整棟大樓數百住戶身家生命，豈能須臾蹉跎？再 者消防警察隊已限定國賓大樓應於八十一年三月十七日完成 消防缺失之改善再接受複查，被告等身為管理委員會執事， 豈有等待八十一年三月十七日消防警察隊已再次前來複查時 ，始與消防廠商簽約改善之理？此為至愚者所不為。準此以 觀，被告乙○○於本院更㈠審供稱：八十一年三月十七日契 約係補訂的，其實工程在三月即做好了，為給廠商領錢，始 補簽契約等語，核與事實相符，堪以憑信。至被告丁○○於 本院更㈠審供稱：八十一年三月十七日複檢通過係第一批工