臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 盧 奇 南 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地
方法院93年度訴字第301號中華民國93年11月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第4187號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之改造手槍肆枝（均含彈匣，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）、彈匣壹個及土造子彈拾玖顆均沒收。 事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法 院判處有期徒刑三月確定，於民國八十九年二月十八日易科 罰金執行完畢，仍不知悔改，明知具殺傷力之各式槍砲、彈 藥，非經中央主管機關許可不得販賣、持有，竟與在桃園縣 中壢市○○街某姓名、年籍不詳之綽號「小龍」成年男子， 共同基於販賣具殺傷力改造手槍及子彈之概括犯意聯絡，連 續於九十三年七月初，經由甲○○介紹乙○○向「小龍」購 買槍枝，雙方約定以新臺幣（下同）十二萬元代價購買三枝 改造手槍附子彈五十顆。談妥價錢後，甲○○乃於同年月三 日及十日二次，接續將「小龍」交付之由仿ＷＡＬＴＨＥＲ 廠ＰＰＫ＼Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬 槍管及土造抓子鉤改造而成，機械性能良好，可擊發適用子 彈，具殺傷力之改造手槍三枝及具直徑約八點零ｍｍ金屬彈 頭，具殺傷力之土造子彈五十顆等物，攜往乙○○位於嘉義 市○○○街七號十一樓三室租住處交付販賣之。又於同年月 十一日，另名為「涂世輝」之人與「小龍」約定以五萬元一 枝改造手槍附子彈十顆計價，與「小龍」談妥購買槍、彈細 節後，甲○○即於同年月十二日下午，在前揭「小龍」住處 ，收受由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型半自動手槍製造 之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造抓子鉤改造而成，機 械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍一枝； 槍管內具阻鐵，不具殺傷力之玩具手槍一枝，及具直徑約八
點零ｍｍ金屬彈頭，具殺傷力之土造子彈十顆後，搭乘不知 情之友人張文生所駕駛，車號ＮＭ—七二二○號自用小客車 ，持往嘉義市○○路、玉山路口之凱悅三溫暖附近，等候「 涂世輝」主動洽取，迄同年月十三日上午六時許，因行跡可 疑，為警當場查獲，並扣得置於車內上開改造手槍二枝（其 中一枝無殺傷力）、子彈十顆，嗣甲○○再帶同警方前往乙 ○○前揭住處，起出已交付乙○○之改造手槍三枝（均含彈 匣）、彈匣一個及子彈十五顆（子彈經試射六顆）等物。二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地搭乘張文生所駕 自小客車被警查獲改造手槍二支（其中一枝無殺傷力）、彈 匣二個、子彈十發及於同日上午帶同警方到嘉義市○○○街 七號十一樓三室取出改造手槍三支（均含彈匣）、子彈十五 顆等物，惟矢口否認有何販賣槍枝之犯行，辯稱：我有持有 槍彈但沒有販賣改造槍枝給乙○○、涂世輝，我只是寄放在 乙○○處而已云云。
二、經查：
㈠本件公訴意旨原認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條 第一項及第四項之未經許可運輸其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲罪及第十二條第一項及第四項之未經許可 ，運輸子彈罪嫌，嗣於原審審理時變更起訴法條為共同販賣 上開改造手槍及子彈罪嫌（原審卷第六０頁）；又於原審審 理時，被告及其選任辯護人對於卷內之相關證物之證據能力 均未爭執且同意列為證據，亦有準備程序筆錄及審判筆錄在 卷可參（原審卷第七二頁至第七三頁、第八六頁至第八八頁 、第九九頁、第一三七頁、第一四二頁、第一七０頁、第一 七四頁至第一七九頁、第一八二頁），依刑事訴訟法第一百 五十九條之五規定，自有證據能力，併此敘明。 ㈡被告於前揭時、地與姓名、年籍不詳綽號「小龍」之成年男 子共同販賣槍、彈之事實，業據被告於原審審理時供認不諱 ，並於原審審理時自承：由伊介紹乙○○及涂世輝分別跟「 小龍」接洽購買槍、彈細節，乙○○以十二萬元三枝槍附五 十顆子彈、涂世輝以一枝槍五萬元附十顆子彈與「小龍」談 妥後，由伊負責交付槍、彈並收款轉交，「小龍」則提供伊 毒品施用，乙○○部分已成交，於乙○○處查獲之槍、彈均 係伊於九十三年七月三日及十日分二次帶到乙○○住處，同 年月十三日於嘉義市○○路、玉山路口附近，攜帶槍、彈等 涂世輝洽取時即遭查獲，之前在警詢及偵查中所辯查獲槍彈
分別為伊持有及受託交付云云均係避重就輕之詞等語在卷可 稽（原審卷第八十六頁至第九十九頁、第一三七頁至第一四 二頁、第一七四頁至第一八三頁），且本案被告攜帶前揭槍 、彈係於嘉義市○○路與玉山路口附近經警查獲，並由被告 帶同警方至乙○○租住處查獲部分槍彈等情，亦經證人張文 生、乙○○於警訊指述明確（警卷第三頁、偵查卷第五九頁 至第六０頁），且經證人即承辦警員賴廷耀於原審到庭證述 屬實（原審卷第一七一頁至第一七五頁），且有前揭槍、彈 扣案可資佐證，而前揭槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，其中四枝改造手槍（均含彈匣，槍枝管制編號00 00000000、0000000000、000000 0000、0000000000），認均係由仿ＷＡＬＴ ＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土 造金屬槍管及土造抓子鉤改造而成之改造手槍，機械性能良 好，可擊發適用子彈，均認具殺傷力；送鑑彈匣一個認係玩 具金屬彈匣可供本案槍枝使用；送鑑子彈二十五顆，認均係 土造子彈，具直徑約八點零ｍｍ之土造金屬彈頭，經採樣六 顆試射均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局九十三年七月 十三日刑鑑字第０九三０一四四六九六號槍彈鑑定書一份在 卷可稽（偵查卷第二０頁至第三二頁），審酌上開情節被告 自白與事實相符，堪予採信。
㈢嗣於本院審理時，翻異前詞，否認上開販賣犯行，並以前開 情詞置辯，且聲請傳喚證人乙○○，證人乙○○雖到庭（視 訊）附和被告之辯詞，並詰證稱：伊根本不知道被告有槍， 也不知被告把槍放在嘉義市○○○街七號十一樓三室伊之租 住處，只記得有一天被告帶警察到該處，而從房間拿出一包 東西來，當時我在客廳，他們並沒有打開來，所以我不知道 裏面是裝槍，而且我也不認識「小龍」之人等語（本院卷第 一一二頁至第一一五頁），然審核證人乙○○於警訊時係供 稱：警方係在我住處客房內取出手提袋一個，該手提袋是甲 ○○於七月九日至我現住處找我時所藏放的。（手提袋內放 何物？）我不知道。（甲○○有無告訴你手提袋內放何物？ ）沒有。（經警方當場打開手提袋內有何物？）內有改造手 槍三枝、彈匣四個及子彈十五顆等語（警卷第三頁）。而證 人乙○○於本院審理時則證稱：（你住在嘉義市○○○街七 號十一樓三有多久？）有住三、四個月。（你住在這裡後， 甲○○有無常常去這邊找你？）有幾次。（甲○○是否有在 這裡過夜？）有的。（該處有幾間房間？）有三間房間。（ 甲○○到這邊過夜，是和你住一間房間，或者住另外一間房 間？）他住另外一間房間。（九十三年七月九日這天甲○○
有無去你那邊過夜？）我忘記了，但有一天的早上他帶警察 來我住處。（甲○○帶警察來你家做什麼？）我不知道，當 時我在喝酒，他說他在新竹那邊工作。（甲○○帶警察去你 那邊，有無查到什麼東西？）是有查到壹包東西，但我不知 道是什麼東西。（那包東西是什麼形狀？）不曉得是袋子或 是紙袋，只是黑黑的。（是手提袋或紙袋？）我忘記了。（ 當時是警察和甲○○自己去房間拿出東西，或者你有一起去 ？）沒有，當時我在客廳，警察有六、七人來叫我不要動， 他們就去房間。（警察查到東西後，有無在你面前打開是什 麼東西？）沒有。（警方到你住處搜到的東西有三枝改造手 槍、子彈五十顆、彈匣壹個，你知道？）我不太記得，警察 來後，甲○○就帶他們上樓，然後從房間裡面拿出東西。（ 根據甲○○於原審審理時說：「那三枝槍、彈匣、子彈五十 顆都是要賣給你的，」為何你說不知道？）我真的不知道。 ‧‧（嘉義市○○○街七號十一樓三住處何時開始住的？） 於九十三年六、七月開始住的，是我朋友租賃的，我只是借 住而已，我朋友何時開始租的不知道。（有幾個人住在這裡 ？）我和我女朋友、我朋友和他太太及他兩個小孩住在這裡 。（既然只有三個房間，甲○○去時如何住？）因我朋友的 小孩當時年紀只有十一歲多，所以和我朋友夫妻住在一個房 間。（你朋友甲○○認識？）他不認識。（既然甲○○不認 識你朋友，為何他會住在這裡？）甲○○來找我時，我有介 紹他們認識等語（本院卷第一一二頁至第一一六頁），二相 對照，足見證人乙○○從一開始即為了避免刑責而否認知悉 上開槍彈，惟上開地址既係證人乙○○向朋友借住且係自九 十三年六、七月間開始借住，而渠友人又不認識被告，且係 有小孩之四口之小家庭，又如何將房間再借予被告居住！另 證人乙○○於本院審理時證稱：當時被告及警員查獲時並未 打開手提袋，所以伊不知道裏面裝什麼等語（本院卷第一一 四頁），顯與其於警訊時所陳相異，且與證人即承辦警員賴 廷耀於原審到庭證稱：我們沒有搜索票，係被告敲門，乙○ ○有出來開門，我們就讓他們私下講話，我沒有聽到，後來 是槍枝及子彈都是乙○○拿出來，我們在客廳，是乙○○進 去另外一間，之後就拿一個手提袋出來等語，亦不相同，足 見證人乙○○為避免刑責，所陳顯係避重就輕之詞，自難期 其所證與事實相符，委難憑採。本院審酌被告係於原審審理 始自承上開犯行，且係於自行選任辯護人之下所自承（公訴 人因此據而變更起訴法條，業如上述），足見上開自白應有 任意性，且確依其所供查出槍彈，應屬真實可採，其於本院 審理時翻供，顯係因其於原審求處從輕量刑而辯護人則替被
告求處有期徒刑三年（原審卷第第一四二頁、第一八四頁） ，惟原審量刑未如其願所致，自難採信。
㈣至辯護意旨認被告自承槍彈來自綽號「小龍」之成年男子， 並坦認槍、彈係販賣予乙○○及涂世輝，認被告有槍砲彈藥 刀械管制條例第十八條減免刑責之適用云云，惟槍砲彈藥刀 械管制條例第十八條第一項係規定自首之情形，並依其是否 已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有 者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據 實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減 免其刑。第四項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自 白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。最高法院 九十年度臺上字第三五六一號、同院九十年度臺上字第六五 四九號裁判要旨可資參照。本案被告固供述係綽號「小龍」 之成年男子，將槍、彈交付販賣予乙○○及涂世輝，並因而 起出前揭槍、彈，然本案係經警攔檢查獲，被告供述販賣乙 ○○子彈五十顆部分僅查獲十五顆等情，均如前述，且被告 未供述綽號「小龍」之真實姓名、年籍，迄未查獲該綽號「 小龍」之人，依前揭規定及說明所示，自無槍砲彈藥刀械管 制條例第十八條第一項及第四項前段減輕或免除其刑規定之 適用，另此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行，應堪認定。三、又被告行為後本院裁判前，槍砲彈藥刀械管制條例業經部分 修正，於九十四年一月廿六日經總統公布施行（同月廿九日 生效），原第十一條刪除，販賣改造手槍改列為修正後之第 八條第一項（處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣 一千萬元以下罰金），依刑法第二條第一項比較新舊法輕重 之結果，修正前之同條例第十一條第一項規定對被告較為有 利（處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金） ，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之規 定（販賣子彈部分未修正）。核被告甲○○與綽號「小龍」 之成年人共同販賣槍彈予乙○○所為，係犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第十一條第一項之未經許可無故販賣可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪及現行槍砲彈藥刀械管制條例第 十二條第一項之未經許可無故販賣子彈罪；另販賣予涂世輝 所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、 第一項之未經許可無故販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍未遂罪及現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第五項、第 一項之未經許可無故販賣子彈未遂罪。起訴意旨雖認被告係 犯同法第十一條第一項之未經許可運輸其他可發射金屬或子
彈具殺傷力槍枝罪、同條第四項未經許可持有其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力枝槍罪、同條例第十二項第一項未經許 可運輸子彈罪，及同條第四項未經許可持有子彈罪等罪嫌， 然被告所犯前揭販賣槍、彈犯行，業經公訴人於本院審理時 依法變更起訴法條，有如上述。被告與綽號「小龍」之成年 男子間就上開販賣槍彈既遂及未遂犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。又被告前揭二次販賣槍彈犯行，時間 緊接，方法相同，雖有既、未遂之別，然係犯基本構成要件 相同罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定從一重 以販賣既遂罪論，並依法加重其刑。又被告以一行為同時販 賣上開具殺傷力之改造手槍數枝及子彈數顆，分別僅侵害同 一法益而屬單純一罪，自應各以販賣可發射子彈具殺傷力改 造手槍及販賣子彈一罪論，其以一行為同時販賣上開槍、彈 ，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯， 依刑法第五十五條規定，應從一重之未經許可無故販賣可發 射子彈具有殺傷力改造手槍罪論處。另被告前因違反毒品危 害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月，並於八十 九年二月十八日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案查註紀錄 表各一份在卷可稽，其前曾受有期徒刑執行完畢，於五年以 內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七 條規定，遞加重其刑。
四、原審以被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例罪證明確，據 以論罪科刑，固非無據，惟：槍砲彈藥刀械管制條例業經部 分修正，於九十四年一月廿六日經總統公布施行（同月廿九 日生效），原第十一條刪除，改列為修正後之第八條，此部 分原審未及比較新舊法，尚有欠妥。被告上訴意旨以否認販 賣犯行而指摘原判決之不當，固無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二次 販賣槍、彈所為，嚴重危害社會治安、他人身家生命安全， 並其於原審審理時坦承犯行而於本院受理時翻異前詞，及警 訊時依其供述起獲前揭槍、彈，兼及其犯罪動機、目的、手 段、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準 。扣案其中四枝改造手槍均具殺傷力，係由仿ＷＡＬＴＨＥ Ｒ廠ＰＰＫ＼Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金 屬槍管及土造抓子鉤改造而成之改造手槍（均含彈匣，槍枝 管制編號0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000）；可供前 揭槍枝使用之彈匣一個；具殺傷力土造子彈十九顆，係屬違
禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收 之。又扣案子彈中之六顆，業經鑑驗試射擊發而僅餘彈殼， 已非屬違禁物，爰不為沒收諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、現行同條例第12條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第56條、第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李梅菊中 華 民 國 94 年 5 月 17 日附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。