臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 賴鴻鳴 律師
莊信泰 律師
林錫恩 律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺南地方法
院91年度訴字第496號中華民國92年6月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第13897號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年貳月。緩刑叄年。
事 實
一、甲○○自民國（下同）七十七年間起至八十五年十一月三十 日止，擔任奕興實業股份有限公司（下稱奕興公司）董事長 ，係商業負責人，於任奕興公司董事長期間，竟基於意圖為 自己及他人不法利益之概括犯意，事前均未經公司之董事會 或股東會同意，而為違背其任務之行為，致生損害於奕興公 司之財產，其情形如下：㈠呂明彰於七十七年間擔任董事長 某日起至八十五年七月二十日止，陸續將奕興公司資金貸與 其父呂丁對（已於九十一年一月十八日死亡）擔任董事長之 佳皇棉業股份有限公司（以下簡稱佳皇公司），共計新台幣 （下同）二千二百一十四萬八千五百七十一元（起訴書誤將 股東丙○○所借一百萬元，列入被告所借，故此部分應扣除 ，被告之股東往來借款應係二千二百一十四萬八千五百七十 一元）。㈡香港匯聯泰公司（下稱匯聯泰公司）自八十四年 十一月至八十五年四月，逐月應給付奕興公司之貨款四百二 十六萬六千三百三十元；及匯聯泰公司應給付奕興公司之八 十五年五月份貨款與四月份欠款一百七十三萬八千九百零六 元，由甲○○指示匯聯泰公司匯入其胞弟乙○○設於香港匯 豐銀行之帳戶，轉作奕興公司股東投資大陸東莞奕興刺繡公 司之投資，至八十五年六月六日及八十五年六月二十七日， 指示會計陳雪珠作帳為暫付款填製會計憑證，復於八十五年 七月二十九日，將上述兩筆公司應收貨款計六百萬五千二百 三十六元，轉為佳皇公司借款。㈢八十五年九月三日，將奕 興公司出售水溶紙應收貨款三百五十五萬七千零六元，挪為 佳皇公司借款。㈣八十五年九月三十日，擅將奕興公司出售 水溶紙應收貨款四筆共一千三百九十六萬八千四百八十三元
，及以奕興公司名義向台灣中小企業銀行復興分行借款所得 二百五十萬元，合計一千六百四十六萬八千四百八十三元， 挪為佳皇公司借款。㈤又明知為不實之事項，而利用不知情 之會計陳雪珠填製會計憑證，於八十五年六月二十九日，以 奕興公司名義向偉特企業有限公司借款二百萬元，存入奕興 公司在台灣中小企業銀行開元分行00000000000 號帳戶，同日提領現金一百萬元，另一百萬元仍留存於該帳 戶。甲○○明知該留存之一百萬元係奕興公司向偉特企業有 限公司所借之款，竟於八十五年七月二日，指示會計填製會 計憑證作帳登錄為「佳皇還款」。㈥佳皇公司於八十四年十 月二十八日，向太子建設企業股份有限公司借款三百九十九 萬九千元，甲○○擅自以奕興公司名義擔保上開債務，並以 奕興公司名義為發票人，簽發同面額之本票一紙交付該公司 。㈦於八十五年七月二十九日奕興公司股東會協議後，甲○ ○仍承續上開背信之概括犯意，將應收全慶公司之貨款二百 一十四萬三千五百零八元及應收佳皇公司貨款十八萬九千九 百零二元及代佳皇支付之利息二十萬二千二百零一元，合計 二百五十三萬五千六百十一元，擅自挪用而列入股東往來( 佳皇借款)。
二、案經奕興公司原代表人戊○○提出告訴後，由呂銘鋒繼任董 事長訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承伊原係奕興公司負責人，有於右揭時 、地，借款予佳皇公司，惟否認會計業務帳冊登載不實之犯 行，辯稱：伊於原審係因認罪協商始承認犯行的，起訴事實 並非正確，且佳皇公司與奕興公司互相擔保，未利用不知情 之會計填製不實事項之會計憑證，亦無意圖不法所有，致生 損害於奕興公司之財產，伊有公司百分之四十七點五股份， 沒有必要侵占，伊沒有欠奕興公司的錢云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷二第三七 六頁、第三七七頁、第四二六頁），並供出一部分借款與 其父親經營之佳皇公司，有些投資大陸東莞奕興刺繡廠， 有指示不知情之會計陳雪珠作帳等情，核與原告訴代表人 戊○○指訴被告擅自挪用公款背信暨會計業務帳冊登載不 實等情（見偵查卷第一０二頁）及證人陳阿腦（奕興公司 七十七年設立時為股東並擔任監察人至八十六年間）證述 奕興公司有借款給佳皇公司，匯聯泰貨款直接投資大陸係 因大陸設廠須用款項等情（見偵查卷第一０三頁背面第一 ０四頁、原審卷一第八０頁）、丙○○（奕興公司七十七
年設立時股東並擔任業務經理、副總經理至八十九年十一 月止）證述奕公司帳冊係會計小姐製作，因大陸要投資， 所以匯聯泰公司之貨款未匯入奕興公司，因有匯率差之問 題，另於七十七年間奕興公司有向佳皇公司借貸，以後佳 皇公司缺錢時會向奕興公司借貸，因投資大陸廠，被告就 將上揭應收貨款款項當作股東繳款，而登記為佳皇公司借 款等情（見偵查卷第九二頁背面、原審卷第八一頁、第二 三五頁至第二三七頁）、李昌穎（奕興公司七十七年設立 時股東並擔任廠務經理至八十四年七月底）公司應收款項 不可以轉為暫借款，伊在大陸建廠，不知被告如何挪用應 收款為佳皇借款等情（見原審卷一第二三八頁至第二四０ 頁）、證人即奕興公司會計陳雪珠（奕興公司七十七年九 月起至八十七年止會計）於原審證述是董事長即被告告訴 伊佳皇公司要借款，伊再製作，因有匯差關係，故依被告 指示將款項由匯聯泰公司匯入其弟乙○○在香港匯聯泰銀 行之帳戶，所以記載為暫付款，自八十五年六月六日、同 月二十七日、二十九日、同年九月三日、三十日將應收貨 款轉為佳皇借款，又因偉特公司借款二百萬元，存入奕興 公司在臺灣中小企業銀行開元分行帳戶，同日提領現金一 百萬元，另一百萬元仍留存該帳戶，被告指示登錄為佳皇 還款等情（見原審卷第二七九頁至第二八一頁）大致相符 ，並有股東往來帳冊影本一份、轉帳傳票七張、收入憑單 四張、台灣中小企業銀行存款憑條二紙、奕興公司台灣中 小企業銀行00000000000帳號活期存摺一紙、 八十四年十月二十八日本票一張（見偵卷第十六頁至第三 六頁）、被告提出經原告訴代表人戊○○是認之奕興公司 八十五年七月二十九日臨時股東會議紀錄（見原審卷一第 一二九頁、第一三０頁）、經濟部中部辦公室九十一年八 月二十七日經九一中辦三字第０九一三０九０九九一０號 函送之奕興公司及佳棉公司歷次公司變更登記事項卡及股 東名簿（見原審卷一第一五二頁至二０五頁）、大陸東莞 刺繡有限公司股東名冊一份（見原審卷一第三０四頁至三 ０八頁）可證。事證已明。
（二）又本院經前揭相關帳冊傳票資料送請台灣省會計師公會轉 由會計師丁○○鑑定被告挪用公司資金數額及還款數額， 結果認截至八十七年十二月底止，佳皇公司乃積欠奕興公 司四千八百五十萬九千三百七十二元，至九十年二月底止 ，被告再償還其中一百三十五萬元。就被告所主張清償奕 興公司之還款資料明細總額二千五百四十二萬九千一百三 十一元，其中一千七百六十七萬五千九百六十三元屬東筦
奕興償還奕興公司代墊之款項，並非被告代佳皇公司償還 借款，核與告發人戊○○所提收款資料一致，又東莞奕興 盈餘款分配者計五百六十三萬五千元（本院認係投資所得 ，不應計入返還款項之列），餘屬償還太設公司款項者（ 含利息）計一百九十八萬元（即如事實欄之㈥部分借款） ，用途不明無法認定者十三萬八千一百六十八元（此部分 既有還款資料，且金額非大，本院認宜作為有利被告之認 定，認定係被告之還款，二者合計被告償還奕興公司之數 額為0000000元 (即198萬元+138168元)非如被告所陳二千 五百四十二萬九千一百三十一元。又被告所提還款資料中 ，認屬償還股東往來者計一七０萬元，此外尚有雙方不爭 執之出售股份償還股東往來達七百八十四萬元，拍賣被告 房屋經沖轉佳皇公司借款者（至多）為九十二萬五千二百 八十六元，是被告挪用公司資金後已有償還部分借款，其 數額合計應有00000000元 (即0000000元+170萬+784萬元 +92528 6元=00000000元)，尚有00000000元欠款未償還奕 興公司 (即00000000元-00000000元=00000000 )以上均有 上開會計師九十四年四月十二日覆本院之鑑定報告附卷可 稽。被告所為辯解伊已無積欠奕興公司云云，尚非屬實。 現任之董事長乙○○於本院九十二年十月十五日陳稱伊自 八十六年開始匯錢回臺灣奕興公司，據伊估計已還清債務 云云，無非附和迴護被告之詞，不足採信。
（三）又證人王金城、周明仁於原審調查時證稱：伊等是股東， 於七十七年開始入股，至八十年間退股，不知奕興公司與 佳皇公司間有無借貸關係，未參與公司業務，僅單純在投 資等情（見原審卷二第三五五頁至第三五六頁），是被告 未經股東會之同意，自行私下出借款項予佳皇公司，可以 明白。被告所為辯解伊將錢借給佳皇公司及投資大陸廠之 事股東皆知情云云，已有可疑。況被告於原審調查時亦自 承借給佳皇公司之不能還款之事情，伊於八十五年七月二 十九日有跟股東協議，表示由伊個人負責云云（見原審卷 二第三七五頁）。顯見被告挪用奕興公司資金為借款，事 前均未經公司之董事會、或股東會同意，僅於事後，不能 還款時，始由被告向股東會表示伊願負責等情，被告於本 院辯解，自不足採信。又被告為掩飾其挪用資金借款予佳 皇公司之事實，明知奕興公司向偉特企業公司借款200萬 元，除提領100萬元外，仍有100萬元留在銀行帳戶內，並 非佳皇公司之還款，竟指示會計陳雪珠填製事項不實之會 計憑證，亦有前揭傳票及陳雪珠之證詞在卷可稽，並為被 告所不否認，堪信被告此部分自白與事實相符。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應 依法論科。至被告所陳有與原審法官認罪協商之情，惟查 檢察官並未於起訴書暨上訴書內載明，且於原審審理時蒞 庭論告時亦未陳明已與被告、法院達成協商等情，檢察官 仍非不得上訴，合併說明。
三、核被告如事實欄各項所為，係犯刑法第三百四十二條第一項 背信罪，至其中第五項部分尚違反商業會計法第七十一條第 一款之商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪 。其利用不知情之會計陳雪珠填製會計憑證行為，係屬間接 正犯。商業會計法於八十九年四月二十六日經總統公布修正 施行，該法第七十一條第一款之構成要件及法定刑均未變更 ，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後之法即現行法。 又被告先後多次背信之犯行，時間緊接，罪名與構成要件相 同，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，應依法論以一 罪，並加重其刑。其所犯上開兩罪之間，有方法結果之牽連 關係，應依刑法第五十五條後段之規定，應從較重之商業會 計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項，而填製會計 憑證之罪處斷。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟（ 一）公訴人誤將股東丙○○之借款一百萬元，列入被告如事 實欄第一項之佳皇借款，有股東會議協議暨會計師鑑定報告 可據，已有未洽；（二）被告除於事實欄之第五項部分不實 外，其餘挪用為借款或提供公司名義擔保債務等情，僅涉及 背信，其所製作之會計傳票憑證均據實載明「股東往來」 ( 佳皇借款)，並未違反商業會計法之罪行，原判決遽認上開 事實欄第一項至第六項，均係觸犯商業會計法之罪行，亦有 未洽；（三）被告又於如事實欄第七項部分，於奕興公司股 東會後仍擅自挪用公司款項，合計達二百五十三萬五千六百 十一元，列入股東往來，涉及背信罪行，因與上開論罪科刑 部分有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力範圍所及，本 院自得一併審理。檢察官循告發人即原告訴代表人戊○○之 意旨上訴，認被告目前尚積欠公司鉅款達五千一百六十餘萬 元，且迄未償還公司云云，指摘原判決不當，金額雖非完全 正確，惟原判決既有上開可議之處，無從維持，自應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告因投資大陸東莞奕興刺繡公 司、借予佳皇棉業股份有限公司致奕興公司虧空，業於八十 五年七月二十九日臨時股東會承諾並返還奕興公司部分資金 ，尚積欠三千五百萬餘元，嗣並交出董事長職務等情之犯罪 動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前未曾受有期徒
刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙 附卷可稽，念其犯後坦承並願承擔其餘債務，尚知悔悟，且 與股東暨告發人戊○○和解，有和解書附卷可憑，取得其諒 解，其餘股東已與被告達成股東會議協議，奕興公司並有投 資大陸款項所得款項匯入，達五百六十三萬五千元，有會計 師鑑定報告可憑，已使上開公司虧損逐漸降低中，已見被告 誠意，經此偵、審程序，當知所警愓，信無再犯之虞，依刑 法第七十四條第一款規定，宣告緩刑如主文所示，以啟自新 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三百四十二條第一項、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 5 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 李文福
法 官 莊俊華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖明娟中 華 民 國 94 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百四十二條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。
商業會計法第七十一條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以上有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者
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