臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度重上更㈠字第二十八號
上 訴 人 壬○○ 住台北縣中和市○○路二七巷五號四樓
乙○○ 住台中
右 二 人
訴訟代理人 陳居亮律師
上 訴 人 庚○○ 住台北縣中和市○○路二七巷五號四樓
甲○○ 住台北縣板橋市○○路一五一巷三號
右 二 人
訴訟代理人 陳志明 住台中
被上訴人 己○○ 住台北縣三重市○○○路五十九號之七
戊○○ 住同右
丁○○ 住彰化
辛○○ 住同右
丙○○ 住台中
右 五 人
訴訟代理人 吳天富律師
王秋霜律師
右 一 人
複 代理人 林雅慧 住台中
右當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十一日臺灣臺中
地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第五一九號），提起上訴，判決後經最高法
院發回更審，本院於九十四年五月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人等負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：祭祀公業陳琴之享祀者陳琴之子有陳舖（大房）、陳番（二
房）、陳（三房，已絕嗣）三人。而被上訴人為二房陳番之子孫，自享有祭祀
公業陳琴之派下權，上訴人乃大房陳舖之子孫，向台中縣龍井鄉公所申報陳琴祭
祀公業之派下全員名冊，竟未列被上訴人為派下員，經被上訴人異議，上訴人仍
拒絕更正，否認被上訴人之派下權存在等情，求為確認被上訴人就祭祀公業陳琴
有派下權存在之判決。
二、上訴人則以：民國（以下同）二年（即日據大正二年）一月八日陳爐為紀念其祖
父陳琴，申請設立祭祀公業享祀人陳琴。而被上訴人並非設立人陳爐之子孫，不
能享有派下權。又豋記為陳琴祭祀公業之坐落台中縣龍井鄉○○○段水裡社小段
三七七號等二十七筆土地，原係土地公廟之廟產，於日據時期由在地信眾捐獻，
供作當地奉祀之『永和宮福德正神土地公』日後廟殿修繕及祭祀添油香之用，如
有剩餘，則充作全部丁口之共有，陳爐僅係受託管理。又被上訴人應就為陳琴之
繼承人，及祭祀公業陳琴由陳琴之子陳舖、陳番、陳共同設立之事實舉證證明
，資為抗辯（在第一審為被告之陳仲波、陳仲汞經第一審判決敗訴，未經上訴已
告確定）。
三、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀
公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之
祖先，並非公業之所有權人，仍無派下權可言。次按依台灣習慣，台灣祭祀公業
通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產
共同設立，此為常態，派下員或繼承人單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配
之原則，應由主張之一方就該土地單獨提供設立之事實負舉證之責。再按台灣地
區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又
屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派
下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權
之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，該派下自得起訴確認其自己之
派下權存在。
四、查被上訴人主張祭祀公業陳琴之享祀者陳琴共有三位子嗣，伊等均係陳琴之次子
陳番之後代子孫，業據其提出陳琴之三子於日據時期同位於台中縣大肚中堡龍目
井庒中名水師寮第一一五番地之戶籍本及陳琴之墓碑上書有「男三大房立石」之
照片為證（見原審卷三二頁、更審前本院卷（二）九二頁）。且於民國八十二年
間陳琴之母即陳媽楊教修墓時，由大房子孫陳仲汞親筆寫下陳琴之繼承系統表及
陳媽楊教墓修遷費明細表向其他繼承人要求分擔費用，亦有陳仲汞書立之繼承系
統表，陳媽楊教墓修遷費用明細表為證（見原審卷三三頁），足證陳琴有三子，
長子陳舖、次子陳番、三子陳。而被上訴人為陳番之後代子孫，陳番又為陳琴
之子，則被上訴人為陳琴之後代子孫，已不容置疑。
五、上訴人等雖主張，被上訴人既堅稱系爭陳琴祭祀公業係由陳琴第二代子孫以鬮分
字共同設立云云，首先即應提出證據證明系爭陳琴祭祀公業係由陳琴直接（第二
代）子孫設立之此一前題。然而被上訴人始終不曾提出證據證明此一前題爭點，
僅以台灣祭祀公業十之八九屬於共同設立之鬮分字祭祀公業為其依據，即率斷系
爭陳琴祭祀公業係由其直接（第二代）子孫共同設立云云，顯有未合。且系爭「
祭祀公業管理人陳爐」該一祭祀公業，其與「水裡社四二二地番」土地所登記之
「祭祀公業陳琴管理人陳」者，並非同一祭祀公業等語，並提出陳之戶籍謄
本及龍目井段水裡社小段二０八、二一０、四二二地號之日據土地台帳、日據日
期土地登記謄本等為論據。本院更審前曾就鬮分字的公業及合約字的祭祀公業之
設立問題，函查內政部，該部復函本院以九十年九月十三日九十台（九０）內中
民字第九００七０九一號函回覆，於說明二、（一）明揭：「鬮分字的公業，係
於分割家產之際，抽出一部分而設立，以祭祀其共同始祖所設立之團體。各房，
猶如對家產有均分權，對公業之財產復有相同之權利，依台灣私法之記載，台灣
之祭祀公業，十之八九屬於此類。在鬮分字的祭祀公業，享祀人以下之男性子孫
，均得列為派下員。」說明二、（二）明揭：「合約字的祭祀公業，係早已分財
異居之子孫，為祭祀其共同始祖，與鬮分字的公業之享祀人比較時，為遠代的祖
先，在實務上，合約字的祭祀房份權，應持有出資證明為佐證，至其派下員應以
自設立人以下之男性子孫為限。」據該函所示，台灣之祭祀公業十之八九屬於鬮
分字公業，為共同設立為常態，被上訴人就常態之事實毋庸舉證，上訴人主張係
由第三代中之陳爐單獨設立，則屬變態事實，自應由其負舉證之責。經查上訴人
提出陳琴之三子陳之戶籍謄本及龍目井段水裡社小段二０八、二一０、四二二
地號之日據土地台帳、日據謄本等，僅能證明陳琴之第二代子孫陳於日據時期
明治年間曾為系爭公業之管理人，不足以作為祭祀公業陳琴係陳爐單獨設立之證
明。按龍井鄉○○○段水裡社小段四二二地號土地台帳上明載業主之氏名為「祭
祀公業陳琴」、管理人為陳，日據時期土地登記簿謄本亦同此記載，由此可證
四二二地號土地為祭祀公業陳琴所有。至何以四二二地號土地未列在系爭祭祀公
業陳琴、管理人陳爐之土地財產清冊中，因年代久遠，固無從查考。惟查，上訴
人並不能證明祭祀公業陳琴除系爭公業外，另有祭祀公業陳琴，即有二個公業存
在之事實。依台灣民事習慣調查報告第七三０頁之記載：「在台灣，採取專任管
理制者，原屬不多，通常乃採用輪流管理制。」足見祭祀公業之管理人往往不只
一人。上訴人如主張陳爐另設祭祀公業，應負舉證責任。依上訴人提出之祭祀公
業陳琴、管理人陳爐之日據時期土地登記謄本及日據土地台帳，僅能證明此等土
地為祭祀公業陳琴所有，陳爐擔任管理人，不足以證明祭祀公業陳琴係由陳爐單
獨設立。復次陳爐之次子為陳丁源，其於三十五年六月三十日申報龍井鄉○○○
段水裡社小段第三七七、三七七—一、三七七—二、三九０、三九一、三九０—
一、三九０—二及四二二地號土地。其中，四二二地號土地依日據時期土地登記
簿謄本，係登記祭祀公業陳琴所有、管理人為陳，陳於大正四年（即民國四
年）死亡；其餘土地，依登記祭祀公業陳琴所有，管理人陳爐，陳爐於昭和八年
（即民國二十二年）死亡。以上土地全部由陳爐之次子陳丁源申報。倘如上訴人
所稱，祭祀公業陳琴不只有一個，係由陳爐設立一個，陳設立另一個，則兩者
並無關連，且陳丁源非陳子孫，對所謂「陳設立之祭祀公業」並無派下權，
何以至三十五年間陳爐之次子陳丁源得代行申報陳為管理人之祭祀公業之財產
。顯見上訴人之主張不符常情，不可採信。
六、次查被上訴人與另案已判決確定有派下權之陳森基等人，確實為陳琴之二房陳番
子孫，此有陳森基等人於台中地方法院八十九年簡上字第三三四號確認派下權事
件提出之繼承系統表及戶籍謄本可證。其中陳番（陳琴第二代、二房）四男陳定
（陳琴第三代）之戶籍謄本上載：於大正七年一月十二日分戶、陳定為戶主，現
住所為「台中聽大肚中堡龍目井庄名水師寮百十五番地」。陳番長男陳提（陳琴
第三代，被上訴人之祖先）之戶籍謄本上載：於明治二十九年五月八日前戶主陳
番死亡相續為戶主、現住所為「台中聽大肚中堡龍目井庄名水師寮百拾五番地」
。核與上訴人所提出日據時期之土地登記簿謄本四份，其中大肚中堡龍目井庄土
名水里社四二二番土地，管理人亦記載為：「大肚中堡龍目井庄土名水師寮壹壹
五番地陳」；其餘大肚中堡龍目井庄土名水里社參七七番、參九０番、參九壹
番土地管理人之記載為：「大肚中堡龍目井庄土名水師寮壹壹五番地陳爐」。及
其台灣光復後提出之土地繳驗憑證申報書，其中四二二地號之繳驗憑證申報書所
載：「所有權人公業業主陳琴之住所為龍井鄉龍目井字水師寮一一五」相符，足
見陳番、陳均為陳琴之第二代子孫，故位於同址。
七、綜上所述，被上訴人等既已證明伊等為祭祀公業陳琴之二房子孫，享有派下權。
反之，上訴人既不能舉證證明祭祀公業陳琴為陳爐一人所設立。因上訴人已向台
中縣龍井鄉公所申報伊等為祭祀公業陳琴之派下員，而排除被上訴人等為祭祀公
業陳琴派下員，致被上訴人等系爭公業派下權陷於不確定狀態，被上訴人因之提
起本件確認之訴，自有即受確認判決法律上之利益，原審為其勝訴之判決，核無
違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
八、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八
條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 十七 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德 法 官 蔡王金全
法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許哲禎
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十 日 Ｙ