臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度上字第二六八號
上 訴 人 己○○ 住台
上 訴 人 庚○○ 住台
右 二 人
訴訟代理人 賴書貞 律師
視同上訴人 戊○○ 住台
被 上訴人 丁○○ 住台
被 上訴人 丙○○ 住台
被 上訴人 乙○○ 住台
被 上訴人 甲○○ 住台
右四人共同
訴訟代理人 陳怡成 律師
上開當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年八月
六日臺灣臺中地方法院九十一年訴字第四○九八號第一審判決提
起上訴，本院於中華民國九十四年五月四日言詞辯論終結，本院
判決
如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、
㈠本件履行契約之訴，其為訴訟標的之法律關係，對於共同訴 訟之原審上訴人各人必須合一確定，雖僅原審上訴人即上訴 人己○○、庚○○提起之上訴，其效力依民事訴訟法第五十 六條第一項第一款規定，及於其餘同造共同訴訟人戊○○， 爰併列之為上訴人，合先敘明。
㈡上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
㈢上訴人提起上訴後，追加以訴狀之送達為終止借名契約及繼 承關係為請求，雖被上訴人不同意遞加，惟請求之基礎事實 同一者，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四 百四十六條第一項前段規定，其追加勿庸被上訴人同意亦得 為之，是以本院自應准許上訴人之追加；又被上訴人以上訴 人給付不能為由解除系爭共有契約，上訴人抗辯其應屬二審 新提出之防禦方法，依法自應不予准許云云，依民事訴訟法 第四百四十七條第一項第六款規定，如不許其提出顯失公平 者，當事人得提出新攻擊防禦方法，本件如不許被上訴人提 出此點防禦方法，而許上訴人之請求，將所請求之土地移轉
上訴人，則被上訴人勢必無從維護其權利，則對於被上訴人 而言，顯失公平，故應許被上訴人此點抗辯，合先敘明。二、上訴人於原審起訴主張：系爭坐落台中縣霧峰鄉○○○段八 七之五、七九、四、四之一、四之十七等地號土地（以下稱 系爭土地），原係訴外人林育英與林香蘭之母所有，其於民 國（下同）三十九、四十年間，分別以買賣、贈與為原因， 將上開八七之五、七九地號土地過戶予林育英，將上開四、 四之一、四之十七地號土地過戶給林香蘭，當時林育英與林 香蘭二人均同意並知悉其母親決定要讓雙方各取得上開土地 二分之一之應有部分。嗣於八十年五月七日，林育英與林香 蘭為確認雙方各有二分之一之應有部分，遂簽訂不動產基地 共有契約書，約定系爭五筆土地雖以林育英或林香蘭名義分 別登記，但權益應屬雙方各二分之一，且因以林育英名義登 記之土地價值較以林香蘭名義登記之土地價值高，故由林育 英給付林香蘭新台幣（下同）四十萬元作為差價之補貼。並 口頭約定俟法令限制解除後再為所有權移轉登記。嗣訴外人 林育英於八十一年九月十八日死亡，以其所有名義登記之八 七之五、七九地號土地，由上訴人三人繼承；訴外人林香蘭 死亡，以其所有名義登記之四、四之一、四之十七地號土地 ，由被上訴人四人繼承，各有四分之一之應繼分。上訴人三 人因繼承取得對於林香蘭請求將系爭土地二分之一所有權移 轉登記之權利，另因林香蘭死亡，由被上訴人四人繼承取得 即負擔將系爭土地二分之一所有權移轉登記予上訴人之義務 ，惟因被上訴人四人拒不辦理所有權移轉登記，為此依共有 契約書第二條、第四條約定，求為命被上訴人丁○○、丙○ ○、乙○○、甲○○各應就其所有如附表所示土地所有權應 有部分各八分之一移轉登記與上訴人全體之判決。原審判決 駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄 ；㈡被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○各應就其所 有坐落台中縣霧峰鄉○○○段四、四之一、四之十七等地號 土地之每筆土地之八分之一所有權移轉登記與上訴人全體。三、被上訴人對於上訴人所提八十一年七月十七日不動產買賣契 約書之真正，固不爭執，惟以：上訴人所據以請求之不動產 基地共有契約書，性質上應為互易，依民法第三百九十八條 規定當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用買 賣之規定。而系爭土地至今仍為特定農業區之農牧用地，惟 當時林育英、林香蘭均為無自耕能力之人，且是時法令上農 地禁止分割或移轉為共有，則該互易之約定，本屬法律上之 給付不能，亦即客觀給付不能，依民法第二百四十六條第一 項前段規定應係無效。至於八十九年一月六日土地法及農業
發展條例修正時，刪除該法第三十條有關承地農地以能自耕 者為限及禁止移轉共有限制之條文，惟共有契約書並無約定 於除去不能後為給付，且土地法及農業發展條例施行法對此 修法亦無溯及適用之特別立法，則依法律不溯及既往之適用 原則，共有契約書當係無效。退步言，若認共有契約書為有 效，則依約上訴人亦負有移轉其等繼承自被繼承人林育英名 下所有之霧峰鄉○○○段八七之五、七九地號土地（重測後 為霧峰鄉○○段六七七、四一六地號土地）二分之一所有權 予被上訴人四人公同共有，且兩者互有對價關係，故在上訴 人未為對待給付前，被上訴人當可行使同時履行抗辯權，拒 絕移轉所有權登記。且林育英、林香蘭在八十年五月七日未 有任何口頭約定，就無法登記之情形，可等到法令限制解除 後再為登記。否則依共有契約書第六條約定，應該會加以補 充增加，既然沒有補充增加，就應該沒有所謂等法令解除後 再辦過戶二分之一之約定。縱認雙方於證人陳順華面前有這 樣口頭約定，也不應該是一個獨立之契約，蓋共有契約書是 針對三十九年、四十年登記取得土地時，約定互有二分之一 持分之補充約定，如果當時雙方沒有約定在法令變更後再為 移轉，則該法律行為在三十九年、四十年時是無效，不會因 為八十年再做補充約定而使無效之法律行為變為有效。又共 有契約無效，除農地不能共有之問題外，另有無自耕能力之 問題，不能取得農地所有權，依共有契約書第二、四條約定 內容及證人陳順華所述，林育英、林香蘭訂約之目的，是為 了以後處分後可以各得二分之一之利益，並沒有考慮到自耕 能力之問題，而三十九年、四十年間，林育英、林香蘭有自 耕能力，並不表示八十年間訂約時有自耕能力，當時林香蘭 登記之職業為家庭管理，並不是登記為自耕農，另由林育英 之名片，亦可見林育英當時是經營汽車公司，也不是自耕農 。且不動產買賣之承買人是上訴人己○○，其單獨為權利人 ，與本件共有契約書二者之權利與權利主體不完全相同，且 八十一年七月十七日不動產買賣契約雙方尚未履行，上訴人 僅辦理繼承而已，不能履行之原因是因該契約一樣是屬於無 效契約，且可歸責於林育英之事由造成無法履行等語置辯。 對於上訴人之上訴，答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落台中縣霧峰鄉○○○段八七之五、七九、四、四之一 、四之十七等地號土地，係訴外人林育英（上訴人之被繼 承人）與林香蘭（被上訴人之被繼承人）之母所有，而於 三十九、四十年間，分別以買賣、贈與為原因，將上開八 七之五、七九地號土地過戶予林育英、將上開四、四之一
、四之十七地號土地過戶給林香蘭。
㈡林育英與林香蘭二人於八十年五月七日，簽訂不動產基地 共有契約書，由證人陳順華擔任見證人，證人即代書藍翠 霞製作該契約書。
㈢林育英已依不動產基地共有契約書之約定補償林香蘭四十 萬元之土地差價。
五、兩造爭執事項：
㈠除八十年五月七日所簽訂之不動產基地共有契約書外，林 育英與林香蘭是否有於八十年五月七日在林氏汽車公司內 ，在證人陳順華面前，雙方口頭同意系爭土地在可辦理過 戶時即互為二分之一所有權移轉登記之契約，該口頭約定 係在共有契約書簽訂後始約定，屬獨立之無名契約，並非 附帶於共有契約書上？
㈡如無該上訴人所主張之獨立之無名契約，系爭八十年五月 七日不動產基地共有契約是否有效？又上訴人得否依該契 約書之約定，得否請求被上訴人丁○○、丙○○、乙○○ 、甲○○各應就其所有如附表所示之每筆土地之八分之一 所有權移轉登記與上訴人全體？
六、得心證之理由：
㈠上訴人主張兩造之被繼承人林育英與林香蘭，前於八十年 五月七日曾口頭訂立無名契約，約定於系爭土地在可辦理 過戶時，即互為二分之一所有權移轉登記之契約存在等語 ，固為被上訴人所否認，依法上訴人自應就該無名契約存 在之事實負舉證責任。經查，上訴人主張林育英與林香蘭 彼此間曾訂有互為移轉二分之一應有部分之無名契約存在 ，經證人陳順華於原審九十三年四月二十八日證稱：「我 是從日本回來後，在庚○○的公司上班，當時是一個汽車 公司，就先認識庚○○的母親林育英，至於林香蘭部分， 就只是見過面而已。當時我是知道她們姊妹有在談土地的 事情，我知道這件事情的時候，當時她們姊妹已講好條件 ，當時她們提的條件就是，要賣的時候，要二個人同意， 也不可以拿土地去借錢，土地的話，差價有補四十萬元。 當時我有問她們，如果沒有賣的時候，怎麼處理，她們就 有提到說，以後就各登記二分之一。當時她們也知道農地 不能共有，我當時也知道農地不能共有這樣的法令，也有 向她們提過，她們表示說等法令改成可以登記的時候，再 去登記。相關的契約是她們去找代書寫好後，再拿到汽車 公司給我作見證的，並不是我與代書一同在場並簽名的。 至於她們去找代書寫契約，為何沒有寫上等法令通過後， 再各自移轉登記二分之一的約定，我就不知道了，但我看
契約內容的時候，我有向她們提起這個事情，她們表示說 ，沒有寫沒有關係，反正如果要賣，就是二人都要同意， 且錢一人一半，所以就沒有加上這段約定，也認為應該不 會有問題。」等語。證人陳順華與兩造素不相識，且就本 件訴訟結果並無利害關係，自屬可信，觀諸證人陳順華上 開所述，可知林育英、林香蘭與證人於八十年五月七日之 會面時，林育英與林香蘭就系爭土地如何處理，已談妥契 約內容，達成一定之協議，並請代書（即證人藍翠霞）立 下書面契約書，後才請陳順華以見證人之身分簽名在契約 書上。故陳順華所言，足見林育英與林香蘭二人就該不動 產基地共有契約書，確實有於簽定契約當日，委請陳順華 充當見證人，以證明該不動產基地共有契約書，當可認定 林育英與林香蘭二人，於八十年五月七日就系爭土地互為 二分之一所有權移轉登記之無名契約存在。再參以林育英 八十一年九月間死亡後，林香蘭隨即在八十一年九月二十 四日請領印鑑證明供林育英之繼承人辦理過戶登記事宜（ 見上證一），益可證明林育英、林香蘭間有移轉應有部分 之合意。至於證人藍翠霞證述雙方於訂約時並沒有提到過 戶之問題，惟與證人陳順華所述並不衝突，因證人陳順華 也說，雙方於訂契約書時，並沒有提到，是後來於口頭上 有約定，既然雙方有口頭約定，等法令通過後再各自過戶 ，則有關農地不能共有、自耕能力問題，於法令解除後， 應該就可以辦理過戶了，且林育英、林香蘭當時都有自耕 能力，所以農地林育英、林香蘭都可以登記為所有權人。 證人藍翠霞固另供稱其有至現場目視當事人簽名，然其為 代書寫契約，故其所證當事人簽名現場之事，與證人陳順 華供稱訴外人林育英、林香蘭二人有經其提出所有權移轉 登記問題而達成協議，係在共有契約書簽名後，當時證人 藍翠霞並不在場，故不論證人藍翠霞有無在簽名現場，亦 不影響證人陳順華供述之內容。又被上訴人雖質疑證人陳 順華之證言，惟按證人就事實之陳述，雖稍有差異或略有 出入，此乃記憶不清或細節未交代清楚，或描述用語不同 ，省略片段情節或紀錄詳簡各異所致。倘主要陳述一致， 尚難因細節稍有紛歧，即謂其證言不可採信。被上訴人質 疑證人陳順華所言不一致云云，惟查陳順華於原審九十二 年九月五日第一次到庭作證時，因被上訴人並未出庭，故 原審法官僅簡單的提示八十年五月七日共有契約書，問證 人有何意見？陳順華即將訂約過程大致陳述，故該次庭訊 重點係在證明系爭共有契約書形式之真正，而非在契約之 內容。至於證人陳順華在九十三年四月二十八日之證詞，
其內容，與九十三年六月二日之證詞內容亦無矛盾，因九 十三年六月二日傳訊陳順華之目的，係就訂約當時之情形 與另一證人藍翠霞進行對質，證人陳順華於九十三年六月 二日作證時只是省略訂約前之過程，而特別就訂約當時確 實有就過戶問題與林香蘭、林育英討論加以證明，故被上 訴人指稱證人陳順華證詞虛偽，要不足取。
㈡本件兩造之被繼承人林育英與林香蘭二人間，就系爭土地 互為二分之一所有權移轉登記之無名契約乙節，業如前述 ，則本件應予審酌者，係上訴人主張依系爭不動產基地共 有契約書之約定，請求被上訴人等人移轉系爭土地所有權 之應有部分，是否有理由？此涉及系爭不動產基地共有契 約書所約定內容為何（即系爭契約之定性）之問題，茲說 明如下：
⒈按民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事 人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」又契約應以當事 人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實 及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失 真意（最高法院十九年上字第四五三號判例參照）。 ⒉經查系爭不動產基地共有契約書第二條約定：「前條土 地（按即台中縣霧峰鄉○○○段八七之五、七九、四、 四之一、四之十七地號等五筆土地））雖各為甲乙雙方 （按甲方為林育英、乙方為林香蘭）名義分別登記，但 權益應屬甲乙雙方各貳分之壹，任何一方未經對方承諾 不得將該共有不動產所有權為之移轉或與他人設定他項 權利或變更等行為。」則觀諸該條文義所載，可知林育 英與林香蘭二人係約定系爭土地之「權益」應屬其雙方 各二分之一，且平衡其雙方權益，由林育英補貼林香蘭 四十萬元，再於第四條約定「共有不動產為出賣、讓與 等法律行為時應由甲乙雙方決議，而其所得利益應平均 分配之，共應納稅捐或其他費用由甲乙雙方平均負擔。 」，是為保持上開雙方權益之最佳解決方式，應解為林 育英與林香蘭就該契約所約定之系爭土地之所有權雙方 應互為移轉二分之一給對方，雙方有互為移轉所有權二 分之一之真意，而系爭土地係農地，雖依當時有效之法 律，不能移轉為共有，然彼二人既依證人陳順華所表示 「等法令改成可以登記的時候，再去登記。」，依民法 第二百四十六條規定，以不能之給付為契約標的者，其 契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時 並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效 。農業條例第三十條於九十一年一月三十日經修正廢止
不得移轉共有之規定，系爭不動產基地共有契約書為有 效。身為上開契約之繼承人之兩造，上訴人自得請求被 上訴人履行其契約之約定，惟被上訴人抗辯上訴人因繼 承取得之系爭坐落台中縣霧峰鄉○○○段八七之五、七 九地號各應有部分三分之一之土地各所有權，其中上訴 人戊○○未經被上訴人之同意，擅自出賣並移轉登記予 訴外人黃照明，業據其提出土地登記簿謄本為證，並為 上訴人所不否認，自堪信為真實；是上訴人戊○○未經 被上訴人之同意，擅自出賣並移轉登記予訴外人黃照明 ，對被上訴人即構成給付不能，既經被上訴人為同時履 行抗辯，上訴人自己無從提出給付，即不得請求被上訴 人給付。
七、從而，上訴人無論本於契約或「借名契約」，請求被上訴人 就系爭坐落台中縣霧峰鄉○○○段四、四之一、四之十七等 地號土地之每筆土地之八分之一所有權移轉登記與上訴人全 體。為無理由，不能准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之 判決，雖非以此為理由，惟其結果則屬相同，應予維持。上 訴論旨，就此部分聲明廢棄改判非有理由，應予駁回。八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據均經 審酌，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第八十五條第第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 18 日 民事第一庭審判長法 官 林陳松
法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。 書記官 林桂鳳
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日 Ｂ