臺灣高等法院民事判決 94年度上字第138號
上 訴 人 壬○○
訴訟代理人 陳淑芬律師
林正忠律師
被 上訴人 己○○○
辛○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 李樂濟律師
被 上訴人 丁○○
丙○○
乙○○
甲○○
兼 共 同
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國93年12月
29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2446號第一審判決提起上訴
，本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人等八人對台 北市政府就坐落台北文山區○○段○○段348、556、557地號 土地所發放並存於台北銀行公庫部「台北市土地徵收補償費 保管專戶」之用地徵收補償費 5,842,883元；及對台北市政 府就坐落台北文山區○○段 ○○段344之1地號土地所發放並 存於台北銀行公庫部「台北市土地徵收補償費保管專戶」之 用地徵收補償費4,116,577元，抵押權在240萬元範圍內存在 。㈢被上訴人等8人應連帶給付上訴人200萬元及自民國80年 2月2日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭本票與抵押權設定契約書所載之張天賜印章，均是被上 訴人之被繼承人張天賜之印鑑章，上開文書是真正，從本票 與抵押權設定契約書之內容，應可認定借款關係存在上訴人 與張天賜之間。上訴人因張天賜未依約返還借款，乃將系爭 本交予蔣錢貴請其代為催討，催討未果始將系爭本票返還上 訴人。蔣錢貴以系爭本票聲請本票裁定，上訴人並不知情。 ㈡蔣錢貴係受上訴人全權委託代理本件借款行為，蔣錢貴就借
款條件與張天賜達成合意時，基於代理之法律關係，當然直 接對上訴人發生效力。且依證人蔣錢貴、陳瑞昌、薛明祥證 述可知，上訴人已將借款 200萬元透過蔣錢貴交付張天賜， 又抵押權人係上訴人，依最高法院 59年台上字第463號判決 要旨，可認定上訴人已將 200萬借款透過蔣錢貴交付張天賜 完畢。再觀上訴人借款予張天賜之時間為79年8月7日，張天 賜塗銷前手鄭在鵬抵押權之時間為79年8月8日，張天賜若非 取得上訴人所借之 200萬元現金，豈有能力塗銷鄭在鵬之抵 押權。又經上訴人多次找尋後，終發現當初是以上訴人之配 偶洪世傳名義之支票交付蔣錢貴，經蔣錢貴提現後將現金交 予張天賜。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提帳款明細表影本乙份 為證，並聲請函詢台灣中小企業銀行五股分行 00000000000 帳號是否為洪世傳所有、洪世傳是否有簽發79年8月7日金額 185萬元之支票。
乙、被上訴人庚○○、己○○○、辛○○方面：一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠蔣錢貴於張天賜死亡後，偽造被上訴人庚○○（原名張美娟 ）之署押及印文聲請相關資料，及以債權人身分聲請代位被 上訴人辦理繼承登記法律行為，並申請代辦繼承登記等債權 人得行使之各種法律行為，並無任何隻字片語提及係受上訴 人之委託辦理。上訴人自系爭土地為台北市政府進行徵收後 ，於通知核發系爭土地徵收款至與被上訴人庚○○協商期間 ，皆未主張委託蔣錢貴辦理借貸。
㈡綜合證人於原審法院之證詞、板橋地院 82年度繼字第474號 被上訴人庚○○拋棄繼承卷宗資料及附件資料、聲請抵押權 借貸之法律關係及設定抵押權予上訴人完全因蔣錢貴從事地 下錢莊主導及所為，與上訴人無關。上訴人既為蔣錢貴之金 主，為避免重利罪及其他追索法律訴訟程序之困擾及花費， 僅提供資金予代書蔣錢貴，利息本金部分也針對代書蔣錢貴 一人而已，上訴人之債務人應為蔣錢貴而非張天賜。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提蔣錢貴辦理繼承之相 關資料、抵押權設定之土地登記聲請書、繼承登記之土地登 記聲請書等件為證。
丙、被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○方面：一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 上訴人係金主，蔣錢貴係地下錢莊業者，張天賜如需借款也 僅限與蔣錢貴借款，並提供土地所有權狀予蔣錢貴擔保其債
權，蔣錢貴再以此為擔保向金主借款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提蔣錢貴名片影本 1份 。
理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人即被上訴人之被繼承人張天賜在民 國79年間，透過其友人吳真龍向上訴人借款，上訴人遂於同 年8月7日將新台幣（下同）200萬元借款（下稱系爭借款） 交付予張天賜，並約定清償期限為80年2月1日，屆期未償， 每逾1日每萬元以30元計算違約金，張天賜為此簽立200萬元 之本票一紙（下稱系爭本票）交付予上訴人收執，並提供其 所有權 6分之4之台北市木柵區（後改為文山區○○○段2小 段344地號（日後分割為 344地號、344之1地號）、348地號 、木柵區○○○段新興小段419之1、419之4（上開二筆土地 日後合併為文山區○○段○○段557地號）、419之6（變更為 文山區○○段○○段556地號）等 5筆土地（下稱系爭土地） ，設定本金最高限額 240萬元正之最高限額抵押權予上訴人 供系爭借款擔保。詎張天賜清償期限屆至未還，迭經催討， 惟未獲置理。張天賜嗣於80年4月9日死亡，其雖未婚，但曾 認領訴外人張美娟（後更名為庚○○）為女兒，是張美娟為 其唯一繼承人，惟張美娟依法於82年間，向台灣板橋地方法 院為拋棄繼承之書面意思表示。按張美娟既已拋棄繼承，應 由次順位之繼承人即張天賜之父母繼承之。惟張天賜之父張 永圳早於張天賜死亡前死亡（按即34年2月6日）死亡，故由 張天賜之母親張高女單獨繼承張天賜之遺產，惟張高女亦亦 於84年12月25日死亡，是張高女之遺產（包含繼承張天賜之 遺產部分）應由張高女之直系血親卑親屬即被上訴人等繼承 之，為此請求確認如訴之聲明所示之抵押債權存在，並請求 返還借款。
二、被上訴人則均以：本件借貸之法律關係及設定抵押權予上訴 人，均為從事地下錢莊之蔣錢貴主導，與上訴人無關。且蔣 錢貴於80年間持系爭本票向台灣板橋地方法院聲請強制執行 獲准，並經該院民事執行處核發債權憑證；嗣蔣錢貴再以債 權人身分聲請代位被上訴人辦理繼承登記，上訴人並非債權 人，未與張天賜成立本件消費借貸關係等語。被上訴人丁○ ○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○另以：上訴人與張天 賜並不認識，張天賜自無可能向上訴人借貸；庚○○則抗辯 伊未依法定方式為拋棄繼承，其拋棄無效，其仍為張天賜唯 一繼承人等語。
三、上訴人主張張天賜於前開時地向其借得 2,000,000元，並簽 立系爭本票交其收執，及提供不動產設定本金最高限額
2,400,000抵押權予上訴人等情，固據其提出系爭本票、抵 押權設定契約書及土地謄本等件為證，而被上訴人等對系爭 本票及抵押權設定契約書文件之形式真正，並不爭執，惟否 認張天賜與上訴人系爭借貸契約存在。經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約，民法第四百七十四條定有明文；又當事人主張有 金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有 金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為 有金錢借貸關係存在（最高法院81年度臺上字第2372號民事 判決意旨參照）。本件上訴人主張其與張天賜間存有系爭消 費借貸法律關係，即應就與張天賜成立契約之意思表示一致 及交付金錢予張天賜之事實負舉證之責。
㈡經核上訴人提出之抵押權設定契約書（原審卷15頁），雖記 載權利人即債權人為上訴人壬○○，義務人即債務人為張天 賜，土地登記簿謄本並記載抵押權人為上訴人。但上訴人並 未提出任何其已交付張天賜多少金額借款之證明文件，是尚 難逕由上開抵押權設定契約書等文件資以證明金錢交付之事 實。
㈢上訴人雖舉證人即代書蔣錢貴為證，但據證人蔣錢貴於原審 證稱「我經由吳真龍介紹認識張天賜。當時我是土地代書， 因張天賜跟吳真龍說缺錢，吳真龍知道我有做放款業務，又 因張天賜有土地，所以要以土地抵押來借錢，因此找我幫忙 ，當初約定的借款金額為二百萬元，預扣利息三個月十二萬 元、及設定抵押之規費及代書費約一萬元，總共交付一百八 十七萬餘元，我於七十九年八月七日在我的事務所，以現金 一百八十七萬元交給張天賜本人，當天原告並未在場，交錢 當天張天賜開立系爭本票，至於土地部分，已於七十九年八 月二日完成抵押權設定，土地設定抵押權部分，是我交待薛 明祥去辦理的、（提示原證一號即系爭本票）本票上是張天 賜本人簽名及用印，其上二百萬元金額及日期都我填寫的， 當初的本票並未註明受款人。我係以自己名義持該本票向板 橋地方法院聲請本票裁定」等語（原審卷152頁）。依證人 所證，張天賜之借貸乃係與蔣錢貴為借貸契約之相對人，而 借貸當日上訴人並未在場，自無從與張天賜直接成立借貸契 約可能。再者，蔣錢貴未曾告知張天賜借貸金錢來源或告知 出借一方為上訴人之事實，亦不能認張天賜有與上訴人成立 借貸契約之意思表示，難謂上訴人與張天賜間借貸契約之成 立。
㈣證人蔣錢貴所稱，當時系爭本票未註明受款人，是其以自己 名義持向板橋地方法院聲請本票裁定，核與蔣錢貴確曾於民 國80年間，持系爭本票聲請本票裁定，並向台灣板橋地方法 院聲請強制執行，嗣經該院民事執行處核發債權憑證，迄至 張天賜亡後，蔣錢貴再以債權人身分聲請代位被上訴人辦理 繼承登記，復有原法院 80年度7236號、本院 83年度抗字第 1549號裁定、載有申請人為蔣錢貴之土地登記申請書、93年 4月14日蔣錢貴民事聲請狀（板橋地院82年繼字第474號）、 台灣板橋地方法院債權憑證（ 80年票字第163號系爭本票裁 定）各一紙在卷可稽（原審卷82頁以下），核與蔣錢貴原審 證述情節相符。從而，果真有借貸關係成立，乃在張天賜與 蔣錢貴間，縱蔣錢貴與上訴人間有資金提供關係，亦係蔣錢 貴與上訴人間之法律關係，與張天賜無涉。
㈤上訴人雖再主張系爭借貸依一般民間慣例，乃張天賜透過代 書（即蔣錢貴）向貸與人（金主）借錢，又既是透過代書借 錢，貸與人（金主）均多全權委託代書處理，而無與借貸人 見面之必要。但按消費借貸契約因意思表示一致而成立，須 有兩對立之當事人存在，上訴人既均未出面，張天賜亦無從 知悉貸與人即為上訴人，蔣錢賜復未為代理表示，本件借貸 關係之洽談、利息違約金之約定、交付金額之處所、利息之 預扣、抵押權設定文件之交付、辦理，均由蔣錢貴與張天賜 互為協議，達成意思表示一致，自應認上訴人與張天賜無此 意思表示一致可言，尚難僅憑系爭土地抵押權設定契約書所 載，遽認上訴人與張天賜之系爭借貸契約成立之事實。 ㈥上訴人於本院再稱，該 200萬元借款，係透過蔣錢貴交付張 天賜，交付借款時間為79年8月7日，張天賜塗銷前手鄭在鵬 抵押權之時間為79年8月8日，張天賜若非取得上訴人所借之 200萬元現金，豈有能力塗銷鄭在鵬之抵押權。又稱上訴人 當時是以配偶洪世傳名義之支票交付蔣錢貴，經蔣錢貴提現 後將現金交予張天賜等語。但查，上訴人所述情節乃其曾否 交付金錢與蔣錢貴之事實，而張天賜塗銷前順位抵押權之金 錢來源又係另一關係，不能因兩者時間之接近，即謂上訴人 與張天賜間之系爭消費借貸關係成立。況系爭本票縱屬真正 ，亦僅能證明張天賜與蔣錢貴間票據債務存在事實，亦不能 因此推斷蔣錢貴有金錢交付之事實，也不能進而推論上訴人 有交付金錢與張天賜之事實。從而，上訴人主張其為本件借 款貸與人，全權委託代書，並舉證人蔣錢貴、陳瑞昌、薛明 祥於原審之證詞，以為證明，尚不足採。
四、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。 從而，上訴人主張本於消費借貸法律關係及依民法第1153條
規定，為如其上訴聲明所述之請求，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦之方法，及其他證 據調查之聲請，因與判決結果不生影響，爰不再一一說明， 附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 11 日 民事第二庭審判長法 官 吳謙仁 法 官 蘇瑞華 法 官 魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 5 月 12 日 書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。